四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）川民终756号上诉人（一审被告）：四川德阳市丰各酒业有限公司，住所地四川省德阳市旌阳区双东镇龙凤工业区。

法定代表人：曾晓波，董事长。

委托诉讼代理人：陈向阳，男，汉族，1966年12月26日出生，系四川德阳市丰各酒业有限公司员工，住四川省德阳市旌阳区。

委托诉讼代理人：罗楷，四川贞明律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：四川省绵阳市丰谷酒业有限责任公司，住所地四川省绵阳市飞云大道中段369号。

法定代表人：张军，董事长。

委托诉讼代理人：赵显涂，男，汉族，1983年12月7日出生，系四川省绵阳市丰谷酒业有限责任公司员工，住四川省江油市。

委托诉讼代理人：韩志东，四川规则律师事务所律师。

一审被告：大英县回马镇世纪华联购物中心，住所地四川省大英县回马镇临园大道***号。

经营者：贺莉，女，1978年4月12日出生，汉族，住四川省大英县。

一审被告：遂宁市船山��金源酒业批发部，住所地四川省遂宁市船山区物流港纵横农副产品批发市场干杂区5-31号。

经营者：吕启碧，女，1968年10月9日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。

上诉人四川德阳市丰各酒业有限公司（以下简称德阳丰各酒业公司）因与被上诉人四川省绵阳市丰谷酒业有限责任公司（以下简称绵阳丰谷酒业公司）及一审被告大英县回马镇世纪华联购物中心（以下简称回马购物中心）、遂宁市船山区金源酒业批发部（以下简称船山金源批发部）侵害商标权纠纷一案，不服四川省遂宁市中级人民法院（2016）川09民初21号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年7月5日受理后，依法组成合议庭，并于2017年8月22日公开开庭进行了审理。

上诉人德阳丰各酒业公司的委托诉讼代理人陈向阳、罗楷，被上诉人���阳丰谷酒业公司的委托诉讼代理人赵显涂、韩志东到庭参加诉讼。

一审被告回马购物中心、船山金源批发部经本院合法传唤，未到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

德阳丰各酒业公司上诉请求：1.撤销四川省遂宁市中级人民法院(2016)川09初21号民事判决，驳回绵阳丰谷酒业公司的一审诉讼请求，并赔偿德阳丰各酒业公司损失20万元；

2.本案一审、二审诉讼费由绵阳丰谷酒业公司负担。

二审庭审中德阳丰各酒业公司明确将第1项中要求绵阳丰谷酒业公司赔偿其损失20万元的上诉请求予以撤销。

事实和理由：一、德阳丰各酒业公司的第890633号“”文字商标、第3309683号“”图文商标是经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册的商标，与绵阳丰谷酒业的第954107号“”、第3100001号“”及第3099998号“”注册商标享有同样的商标专用权，一审法院以德阳丰各酒业公司有意改变字体及以四川方言两个注册商标读音与绵阳丰谷酒业公司的商标相近似为由，认定其侵权属认定事实和适用法律错误；

二、一审诉讼中德阳丰各酒业公司获得了中华人民共和国国家知识产权局授予的“丰各纯酿”及“丰各酒”的《外观设计专利证书》，一审法院对此未予认定是错误的。

绵阳丰谷酒业公司辩称：一、德阳丰各酒业公司没有按国家商标局核准的标样使用注册商标，不是依法使用注册商标的行为，其使用的“”与“”构成近似商标，已使相关公众对商品的来源产生混淆和误认，构成商标侵权；

二、德阳丰各酒业公司使用“”的行为，即使是其所称系商品名称或商品装潢，也构成侵权，应当承担侵权赔偿责任。

请求依法驳回上诉，维持原判。

绵阳丰谷酒业公司向一审法院起诉请求：1.判令德阳丰各酒业公司、回马购物中心、船山金源批发部立即停止侵犯绵阳丰谷酒业公司“”注册商标专用权的行为，并连带赔偿损失30万元；

2.本案诉讼费、公证费、调查费、保全费、律师费等由德阳丰各酒业公司、回马购物中心、船山金源批发部负担。

一审法院认定事实：绵阳丰谷酒业公司系四川省重点白酒生产骨干企业。

1997年2月28日，绵阳丰谷酒业公司取得注��号为第954107号“”文字商标，2016年11月13日经国家商标局核准续展至2017年2月27日。

2003年3月14日，绵阳丰谷酒业公司取得注册号为第3100001号“”文字及第3099998号“”图形商标，核定使用商品为第33类含酒精的饮料（啤酒除外），2013年3月22日，经国家商标局核准续展至2023年3月13日。

2011年3月7日，绵阳丰谷酒业公司注册登记第7612895号“”商品立体商标，有效期至2021年3月6日。

2009年3月17日，绵阳丰谷酒业公司在四川省版权局进行了“丰”及“谷”美术作品著作权登记。

2013年3月20日、22日，绵阳丰谷酒业公司在中华人民共和国国家版权局分别进行了“酒”及“酒业”美���作品著作权登记。

2003年至2013年，“丰谷”注册商标分别获得四川省工商行政管理局颁发的“四川省著名商标”证书。

2012年至2015年，“丰谷”牌系列白酒产量及市场占有率在四川省（非国家名酒）同类型同档次排名中均位列第1名。

2014年，四川省人民政府授予绵阳丰谷酒业公司“丰谷牌丰谷特曲酒”“丰谷酒王酒”“丰谷老窖”四川名牌产品称号。

德阳丰各酒业公司为2000年7月24日在四川省德阳市工商行政管理局注册成立的有限责任公司。

2002年10月24日，德阳丰各酒业公司取得注册号为第890633号“”文字注册商标，该商标注册公告日为1996年10月28日，核��使用商品为第33类含酒精的饮料（不含啤酒），有效期至2026年10月27日。

2003年9月7日，德阳丰各酒业公司取得注册号为第3309683号“”商标，核定使用商品为第33类含酒精的饮料（不含啤酒），核准续展至2023年9月6日。

回马购物中心系个体工商户。

2015年12月10日、2016年1月7日、2016年3月17日，芝彩经营部配送中心先后三次向回马购物中心提供“丰各”牌60度大桶酒共计5件。

2016年6月8日，四川省绵阳市国信公证处根据绵阳丰谷酒业公司的申请，委派公证员黄某、公证员助理王亚梅与丰谷酒业公司的委托代理人赵显涂、公司职员吴润钦到回马购物中心购买了“丰各纯酿”2瓶，支付现金0.0012万元。

四川省绵阳市国信公证处对该购买情况进行了公证，于2016年6月22日作出（2016）川绵国信证字第4315号《公证书》。

船山金源批发部系个体工商户。

2016年5月23日，德阳丰各酒业公司向船山金源批发部提供“丰各头曲”128件、“丰各纯酿”100件、“丰各酒”单礼盒20件。

2016年6月5日，四川省绵阳市国信公证处根据绵阳丰谷酒业公司的申请，委派公证员黄某、公证员助理王亚梅与绵阳丰谷酒业公司的委托代理人赵显涂、公司职员李大贤到船山金源批发部购买了“丰各酒”和“丰各头曲”各1件，共计支付0.019万元。

四川省绵阳市国信公证处对该购买情况进行了公证，于2016年6月22日作出（2016）川绵国信证字第4314号《公证书》。

绵阳丰谷酒业公司为上述两次公证，向四川省绵阳市国信公证处支付公证费共计0.6万元。

2016年7月，根据绵阳丰谷酒业公司的委托，四川鼎力市场调查有限公司在四川省遂宁市大英县城区，对德阳丰各酒业公司生产的“丰各纯酿”和“丰各头曲”与绵阳丰谷酒业公司生产的“丰谷纯酿”和“丰谷头曲”两组四款商品进行商品混淆度和认知度随机拦截调查。

结论为：绵阳丰谷酒业公司生产的白酒认知度非常高，受到广大消费者认可；

德阳丰各酒业公司生产的白酒认知度非常低，超9成的被访者没有买过或听说过“丰各酒”；

且无论从商品瓶形、包装、字体形状、颜色等，还是商标的整体描述状况，“丰各纯酿”与“丰谷纯酿”、“丰各头曲”与“丰谷头曲”的混淆度均高达90%以上，容易造成消费者在购买时产生混淆和误认。

绵阳丰谷酒业公司为此向四川鼎力市场调查有限公司支付市场调查费0.84万元。

2003年2月17日，四川省工商行政管理局以川工商函（2003）19号函复四川省德阳市工商行政管理局《关于德阳丰各酒业公司可否使用其整改后的商标标识的答复》称，德阳丰各酒业公司整改后的“丰各”酒瓶样稿，其上印刷的商品名称“丰各酒”及“丰各头曲”等文字，不构成《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第一款所指行为，该样稿可以合法使用。

但德阳丰各酒业���司一直未能提供相关整改后的商标标识图案。

2003年3月11日，四川省德阳市旌阳区工商行政管理局作出德旌工商检处字（2003）第001号《行政处罚决定书》认定，德阳丰各酒业公司从2002年8月至2002年12月生产使用在“丰各酒”及“丰各头曲”商品包装装潢上手写体商标名称中的“”二字，与绵阳丰谷酒业公司使用在酒类商品上的注册商标“”二字近似，其行为属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项“给他人的注册商标造成其他损害的”及《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第一项“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品的名称，或者商品装潢使用，误导公众的”所指的侵犯注册商标专用权的违法行为，对其作出处罚：1.责令当事人立即停止侵权行为；

2.“丰各酒”（478ml×12）246件，“丰各头曲”（450×12）15件，“丰各酒”及“丰各头曲”2万套瓶贴标识予以没收；

3.罚款8万元。

2003年3月25日，德阳丰各酒业公司向四川省德阳市旌阳区人民法院提起行政诉讼，请求判令撤销四川省德阳市旌阳区工商行政管理局德旌工商检处字（2003）第001号《行政处罚决定书》，赔偿错误查封、处罚造成的损失1万元，返还扣押的商品及财产。

2005年4月25日，四川省德阳市旌阳区人民法院作出（2003）旌行初字第3号行政判决，认为德阳丰各酒业公司生产的“丰各酒”及“丰各头曲”在同一种商品上将与他人注册商标近似标志作为装潢使用，误导公众，已构成侵犯注册商标专用权，判决维持四川省德阳市旌阳区工商行政管理局德旌工商检处字（2003）第001号《行政处罚决定书》。

2003年7月30日，绵阳丰谷酒业公司对德阳丰各酒业公司的第3309683号“”商标提出异议。

2007年10月8日，国家商标局作出（2007）商标异字第05223号“”商标异议裁定书，认为被异议的德阳丰各酒业公司第3309683号“”商标与绵阳丰谷酒业公司的“”商标不构成近似。

2008年5月21日，德阳丰各酒业公司申请注册第6734556号“”商标，绵阳丰谷酒业公司提出异议。

2012年3月18日，国家商标局作出（2012）商标异字第09728号裁定，认为其异议不成立，核准德阳丰各酒业公司“”商标予以注册。

2012年4月17日，绵阳丰谷酒业公司不服国家商标局（2012）商标异字第09728号裁定，对德阳丰各酒业公司第6734556号“”商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称国家商标评审委员会）申请复审，认为其与第7156714号“”商标构成类似商品上的近似商标，“”为申请人自己创立，德阳丰各酒业公司损害了申请人的著作权，故请求不予核准被异议商标注册。

2013年11月11日，国家商标评审委员会作出商评字（2013）第105580号复审裁定书，裁定德阳丰各酒业公司的第6734556号“”���标在复审商品上不予核准注册。

2008年6月2日，德阳丰各酒业公司申请注册第6756277号“”商标，该申请于2010年1月7日被驳回。

2015年4月20日，德阳丰各酒业公司申请注册第16757379号“”商标，该申请于2015年8月8日被驳回。

2016年8月12日，绵阳丰谷酒业公司与四川规则律师事务所签订《委托代理合同》，约定委托代理费为7.5万元。

一审法院认为：注册商标专用权，应当以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

本案争议的焦点在于德阳丰各酒业公司是否侵犯了绵阳丰谷酒业公司的注册商标专用权。

根据本案已经查明的事实，绵阳丰谷酒业公司是第3100001号“”注册商标及第3099998号“”图形注册商标的专用权人，其“”商标字形由绵阳丰谷酒业公司创设，注册商标使用的美术字体“”申报了著作权登记。

因此，绵阳丰谷酒业公司作为商标及商标字形权利人，有权禁止他人在相同或类似商品上使用与其“”注册商标相同或近似的商标标识。

本案中，德阳丰各酒业公司申请注册了第890633号“”文字及第3309683号“”图文商标，但其在商品上使用标识时，文字“”由注册商标的正楷“”变体为美术字体“”，与绵阳丰谷酒业公司的“”文字商标相比较，虽然造设的“”文字有异，但德阳丰各酒业公司使用的“”美术字体与“”美术字体极为近似，字体风格基本相同，按四川方言“”与“”读音十分相似，在公众中产生的印象足以影响对商品生产商的识别。

因此，从整体的识别性审查，德阳丰各酒业公司以上述方式使用的“”标识，与绵阳丰谷酒业公司的“”注册商标构成近似。

同时，德阳丰各酒业公司将变形后的“”文字商标使用在与绵阳丰谷酒业公司注册商标相同的商品上，已经违反了《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，其行为侵犯了绵阳丰谷酒业公司“”注册商标的专用权。

就损失赔偿，绵阳丰谷酒业公司主张损失由两部分构成，一是德阳丰各酒业公司因侵权所获得的利益；

二是绵阳丰谷酒业公司因制止侵权行为而支出的各项费用。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

本案中，绵阳丰谷酒业公司向德阳丰各酒业公司主张损失赔偿的数额为30万元，但绵阳丰谷酒业公司未提供能够证明其受到的实际损失或者德阳丰各酒业公司因侵权所获得的利益的证据。

一审法院认为，德阳丰各酒业公司拥有自己的注册商标，但故意弱化己方注册商标的作用，强化使用与绵阳丰谷酒业公司注册商标相似的商标及装潢，且屡次注册与绵阳丰谷酒业公司商标相近似的商标并长期在涉案商品上使用，以上行为表明德阳丰各酒业公司明知国家对注册商标的保护，仍故意侵犯他人的注册商标专用权，主观故意明显，且侵权范围广泛、时间持续长。

鉴于以上情节，德阳丰各酒业公司应当赔偿绵阳丰谷酒业公司经济损失20万元为宜。

绵阳丰谷酒业公司主张的公证费0.6万元、市场调查费0.84万元和购买侵权商品支付的费用0.0202万元，是已经实际发生的费用。

绵阳丰谷酒业公司主张的律师费7.5万元，因超过四川省律师协会川律协（2016）39号《四川省律师法律服务收费行业指导标准（试行）》规定的收取标准，酌定支持律师费2.2万元。

上述各项费用共计3.6602万元，属于绵阳丰谷酒业公司为制止侵权行为所支付的合理开支，予以支持。

关于绵阳丰谷酒业公司提出的回马购物中心、船山金源批发部承担连带赔偿责任的诉讼请求。

德阳丰各酒业公司使用与绵阳丰谷酒业公司注册商标相近似的名称、装潢造成混淆，使购买者误认为其进入销售市场的相关“丰各”牌白酒是绵阳丰谷酒业公司的商品。

回马购物中心、船山金源批发部销售侵权商品，已经构成侵权。

鉴于回马购物中心、船山金源批发部销售侵权商品时间短、数量少，且能够提供合法的进货来源，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项和《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条、第八十条的规定，回马购物中心、船山金源批发部应当承担停止销售侵权商品的民事责任。

绵阳丰谷酒业公司主张回马购物中心、船山金源批发部承担连带赔偿责任，因与相关法律规定不符，不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项，第六十三条，第六十四条第二款的规定，判决：一、德阳丰各酒业公司于判决生效之日起立即停止生产和销售“丰各酒”及“丰各纯酿”；

二、德阳丰各酒业公司于判决生效之日起10日内，赔偿绵阳丰谷酒业公司经济损失20万元及为���止侵权行为所支付的合理开支3.6602万元；

三、船山金源批发部、回马购物中心于判决生效之日起立即停止销售“丰各酒”及“丰各纯酿”；

四、驳回绵阳丰谷酒业公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费5800元，由德阳丰各酒业公司负担5000元，船山金源批发部、回马购物中心各负担400元。

本院二审期间，德阳丰各酒业公司围绕上诉请求新提交了3组证据，即：1.《整改商标请求德阳市工商局备案表》，拟证明德阳丰各酒业公司在使用涉案第890633号“”注册商标时，对外观装潢字体另行设计进行了变更，取得了行政主管部门的批准；

2.《外观设计专利证书》2份，拟证明涉案商品酒瓶取得了外观设计专利；

3.国家商标局《商标注册受理通知书》，拟证明其就外观装潢设计字体已申请注册，国家商标局已受理。

绵阳丰谷酒业公司质证后认为，对第1组证据《整改商标请求德阳市工商局备案表》，该备案表中的“丰各”二字与本案中双方争议的德阳丰各酒业公司实际使用的“”二字并不同，不能证明其不构成侵权；

对第2组证据，外观设计与商标的保护范围不同，并不是有了外观设计就保护了文字，故不能达到其证明目的；

第3组证据仅仅是国家商标局受理了商标注册申请，但还没有结论。

绵阳丰谷酒业公司针对德阳丰各酒业公司的上诉提交了2组反驳证据，即：1.国家商标局官网查询的德阳丰各酒业公司商标注册情况，拟证明其主观具有侵权的故意；

2.《三台县食品药品和工商质监管局现场记录》和《实施行政强制措施决定书》及《扣押清单》、万家兴购物中心出具的购物小票，拟证明销售人员在小票上将“丰各”打成了“丰谷”，被诉侵商品不仅造成了消费者误认，也导致了销售人员的误认。

德阳丰各酒业公司质证后认为，第1组证据与本案没有关联性，也达不到其证明目的；

第2组证据销售人员书写笔误只能证明二者相似，不能达到证明其侵权的目的。

本院审查认为，德阳丰各酒业公司所提交的上述3组证据对本案是否构成商标侵权的判定不具有证明力，不予采信。

绵阳丰谷酒业公司提交的上述第1组证据因系其单方从网络上下载，不具有合法性，第2组证据因与本案不具有直接关联性，均不予采信。

本院对一审查明的案件事实予以确认。

本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：德阳丰各酒业公司的行为是否侵犯了绵阳丰谷酒业公司的涉案注册商标专用权及是否应当承担相应的侵权赔偿责任。

绵阳丰谷酒业公司系第954107号“”文字、第3100001号“”文字、第3099998号“”图形、第7612895号“”立体等注册商标的专用权人；

德阳丰各酒业公司系第890633号“”与第3309683号“”注册商标的专用权人，均依法享有注册商标专用权。

但德阳丰各酒业公司在其“丰各纯酿”及“丰各酒”商品上使用的“”标识，既不是使用其注册的第3309683号“”商标，也不是使用其注册的第890633号“”商标，其使用的“”标识与其注册的“”商标二者的字体完全不同，反而与绵阳丰谷酒业公司注册的第3100001号“”文字商标的字体极为近似、风格也基本相同，且按四川方言“丰谷”与“丰各”也十分相似，足以造成普通消费者对商品的来源产生混淆和误认。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条关于“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”及第二十四条关于“注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请”的规定，德阳丰各酒业公司只能使用国家商标局核准注册的商标，不得擅自改变商标标识。

根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条关于“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”的规定，德阳丰各酒业公司虽拥有自己的注册商标，但故意弱化己方注册商标的作用，在相同商品上使用与“”文字形近似的“”文字作为其商品的名称或装潢，该使用不是依法使用注册商标的行为，而是利用绵阳丰谷酒业公司“”注册商标的知名度和影响力，获取不正当利益，且本案公证中保全的德阳丰各酒业公司生产的“丰谷纯酿”酒瓶瓶底还使用了绵阳丰谷酒业公司的第3099998号“”图形商标和“丰谷酒业”文字，侵权行为十分明显，因此，德阳丰各酒业公司的行为构成对绵阳丰谷酒业公司“”注册商标专用权的侵犯，应当承担相应的侵权赔偿责任。

至于在一审诉讼中德阳丰各酒业公司获得了中��人民共和国国家知识产权局授予的“丰谷纯酿”及“丰谷酒”商品的《外观设计专利证书》，其主张使用“”标识是行使外观设计专利权。

对此，本院认为，商标权的保护范围以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

外观设计专利权的保护范围是外观设计的形状、图案和颜色以及相关要素的组合。

可见，商标权和外观设计专利权各自的保护范围不同，德阳丰各酒业公司在其商品上使用“”的行为实质上是用以表示其商品的名称，而不是行使外观设计专利权，故不属于专利权的保护范围，德阳丰各酒业公司不能以其获得了外观设计专利对抗绵阳丰谷酒业公司在先已经合法取得的商标专用权，故德阳丰各酒业公司关于一审法院对其外观设计专利权未予认定是错误的��诉理由，不能成立。

综上所述，德阳丰各酒业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费5800元，由上诉人四川德阳市丰各酒业有限公司负担。

本判决为终审判决。