中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申3211号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：辽宁东祥金店珠宝有限公司。

住所地：辽宁省沈阳市沈河区中街路*号。

法定代表人：张薇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：韩世鹏，辽宁同方律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：阜新天祥黄金珠宝有限公司。

住所地：辽宁省阜新市海州区新华路108-107门。

法定代表人：韩海燕，该公司董事长。

委托诉讼代理人：董晨，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：阜新东祥金店有限公司。

住所地:辽宁省阜新市海州区新华路108-107门。

法定代表人：韩海燕，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨溢，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。

再审申请人辽宁东祥金店珠宝有限公司(以下简称辽宁东祥公司)因与被申请人阜新天祥黄金珠宝有限公司（以下简称阜新天祥公司）、阜新东祥金店有限公司（以下简称阜新东祥公司）侵害商标权纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（以下简称二审法院）作出的（2016）辽民终745号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

辽宁东祥公司申请再审称，二审判决认定事实缺乏证据支持，且适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、五、六、七项，请求：1．撤销二审判决第三项、第四项；

2．依法改判，支持辽宁东祥公司的全部诉讼请求，即阜新天祥公司和阜新东祥公司向辽宁东祥公司立即支付赔偿款300万元及赔偿款利息；

3．本案一、二审及再审诉讼费用全部由阜新天祥公司和阜新东祥公司承担。

具体理由如下：（一）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。

1.二审判决认定阜新东祥公司的前身是成立于1986年的阜新市东祥金店，因为多年的经营而获得较高声誉和市场影响力，属于事实认定错误，阜新东祥公司与阜新市东祥金店没有任何法律关系，阜新东祥公司不存在任何历史渊源。

2.“阜东祥”商标已经被生效判决认定与辽宁东祥公司的商标构成近似，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）已经确认“阜东祥”商标不予核准注册。

辽宁东祥公司在原审开庭中也提交了国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）出具的第5465751号“阜东祥”商标证无效证明的原件，证明阜新天祥公司持有的该商标证是商标局错发的，阜新天祥公司对“阜东祥”商标自始不享有法律权利，不得使用。

3.二审判决认定阜新东祥公司的侵权时间为2014年1月到4月，阜新天祥公司的侵权时间是2014年4月2日到4月29日没有事实及法律依据，变相缩短再审被申请人侵权时间，减少侵权数额，认定错误。

4.一审法院认定赔偿数额过低，侵害辽宁东祥公司的合法权益，应依法予以纠正。

（二）对于阜新天祥公司和阜新东祥公司的财务凭证、销售票据、财务系统等证据，属于审理案件需要的主要证据，辽宁东祥公司因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，并申请对上述两个公司的销售数据以及阜新大圣超市账户的交易记录进行审计，但是人民法院未调查收集。

（三）二审判决适用法律确有错误。

1.人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

辽宁东祥公司从一审即申请法院调取保全阜新天祥公司和阜新东祥公司的财务凭证，已经尽到举证义务，侵权行为相关的账簿、资料主要由阜新天祥公司和阜新东祥公司掌握而其拒不提供，人民法院应参照辽宁东祥公司的主张判定赔偿数额。

即使不按上述标准确定，也应按照法律规定参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

二审判决的赔偿数额明显过低，违反法律规定。

2.辽宁东祥公司已经举证证明阜新天祥公司和阜新东祥公司经营地点一致，注册地址一致，法定代表人一致，股东相同，经营范围一致，二者应该对侵权行为承担连带法律责任。

3.“哈东祥”案件与本案不具有关联性，不能作为认定本案的参考和依据。

（四）二审法院审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避。

二审法院审理本案的主审法官贺立春原来在阜新市中级人民法院就职，阜新天祥公司和阜新东祥公司均是阜新市本地的企业，辽宁东祥公司有理由怀疑主审法官有意偏袒，作出不公正的判决。

综上，阜新天祥公司和阜新东祥公司侵害辽宁东祥公司的商标专用权并构成不正当竞争，依法应承担法律责任，请求最高法院依法判决，维护辽宁东祥公司的合法权益。

阜新天祥公司、阜新东祥公司答辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，辽宁东祥公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的相关规定，请法院予以驳回，具体理由如下：（一）二审判决认定的基本事实证据确凿。

1.二审法院认定“阜新东祥金店有限公司的前身是成立于1986年的阜新市东祥金店，因为多年的经营在当地获得较高声誉和市场影响力的事实”有证据支持依据，辽宁东祥公司极力否认此事实的目的是想将“东祥金店”这个原本是各城市诸多以“东祥金店”作为企业字号的公司称呼，通过其恶意注册商标的行为据为己有。

虽然“东祥金店”商标是由辽宁东祥公司抢先申请注册，但“东祥金店”的商号并非其创立和发展起来的。

2.阜新东祥公司与阜新天祥公司虽然经营地点一致，注册地一致，法定代表人一致，但公司以其公司财产对外承担民事责任，不符合承担连带责任的法定情形。

3.阜新天祥公司和阜新东祥公司在二审中引用“哈东祥”案，是为了说明“东祥金店”作为企业的字号，在辽宁东祥公司注册商标前就已经在各地存在，而且东祥金店是当地人民银行的下属企业，均在当地有一定的知名度，在改制后也都经营良好。

辽宁东祥公司抢先注册商标，并以此为要挟要求巨额赔偿，属于恶意诉讼。

（二）二审判决适用法律正确。

1.二审判决认定阜新天祥公司在经营中使用“阜东祥”商标期间不构成侵权符合法律规定。

阜新天祥公司系经商标权人韩海燕授权使用“阜东祥”商标，在2015年10月份商标评审委员会重新做出不予注册的裁定后，阜新天祥公司就已停止使用“阜东祥”商标，也就是说，在阜新天祥公司使用“阜东祥”商标期间，“阜东祥”商标尚处于有效状态，因此，二审判决认定阜新天祥公司使用“阜东祥”商标期间不构成侵权符合法律规定。

2.二审法院认定阜新东祥公司的侵权时间为2014年1月到4月，阜新天祥公司侵权时间为2014年4月2日到4月29日有事实及法律依据。

阜新东祥公司与辽宁东祥公司签订加盟合同，约定由阜新东祥公司在阜新地区经营，并可以使用“东祥金店”的商标，后由于辽宁东祥公司增加加盟费，从2014年1月至4月，双方就一直在协商是否继续加盟的事。

由于以往加盟费都是在8月份交，所以阜新东祥公司在此期间就继续使用“东祥金店”的商标。

2014年4月2日，阜新天祥公司成立，阜新东祥公司到4月份就不再使用“东祥金店”的商标了，但因阜新天祥公司是在未做充分准备的情况下成立的，来不及装修，就在大约一个月的时间里用之前阜新东祥公司的装饰经营，之前购买的包装盒没有用完，而新的包装还没有印好，故在4月份，阜新天祥公司又个别使用了“东祥金店”商标。

但在4月份之后，阜新天祥公司就再没有使用过“东祥金店”商标。

此外，阜新天祥公司在经营中使用“原阜新东祥金店”字样宣传不构成侵权，因为阜新东祥金店从1986年就存在，而且，辽宁东祥公司在阜新当地又找了另外一家公司加盟，该公司在显著位置使用“东祥金店”商标，阜新天祥公司在过渡期间使用“原阜新东祥金店”字样是为了与该公司区分，而且并未突出使用“东祥金店”商标。

因此，辽宁东祥公司认为二审法院认定侵权时间过短无任何依据。

3.辽宁东祥公司认为二审法院认定赔偿数额过低没有任何依据。

一、二审阶段，辽宁东祥公司并没有举证证明其因被诉侵权行为所受到的实际损失，也没有举证证明侵权人因侵权所获得的利益，在法院通知其选择计算方法计算赔偿额时，也未在通知时间内予以明确。

事实上，2014年期间，阜新天祥公司和阜新东祥公司一直处于严重亏损状态，二审法院根据侵权时间、侵权范围及主观恶意程度等综合因素确定侵权额并无不当。

辽宁东祥公司请求600万元的赔偿明显高于加盟费，没有事实和法律依据。

（三）二审法院不存在未依当事人申请调查取证的情况。

（四）二审审判人员与阜新天祥公司和阜新东祥公司无任何利害关系，不存在民事诉讼法规定的回避情形，二审法院审理程序合法。

一、二审法院查明的事实基本属实，且有经过庭审质证的证据予以佐证，本院对此予以确认。

本院另查明，北京市高级人民法院于2017年5月4日作出（2017）京行终1099号行政判决，判决驳回韩海燕的上诉，维持北京知识产权法院（2015）京行知初字第5652号行政判决，即维持了商标评审委员会商评字[2013]第25890号重审第00000000854号《关于第5465751号“阜东祥fudongxiang及图”商标异议复审裁定书》关于“阜东祥fudongxiang及图”商标不予核准注册的认定。

本院认为，本案争议焦点为：（一）二审法院对阜新天祥公司与阜新东祥公司是否存在侵害商标权行为的认定是否正确。

（二）二审法院确定的赔偿数额是否适当。

（三）阜新天祥公司与阜新东祥公司是否应当承担连带责任。

（四）二审法院审理程序是否合法。

（一）二审法院对阜新天祥公司与阜新东祥公司是否存在侵害商标权行为的认定是否正确首先，根据当事人提交的证据以及二审法院查明的事实，阜新市东祥金店于1986年注册登记成立。

2001年5月，阜新市东祥金店向其当时的主管单位辽宁东联科技投资有限公司提出《关于“阜新市东祥金店”改制的申请》。

2001年5月11日、2001年8月20日，辽宁东联科技投资有限公司就改制问题作出批复：同意改制后的企业名称为阜新东祥金银珠宝有限公司，阜新市东祥金店经评估的资产和负债要全额转入新公司，阜新市东祥金店在新公司成立后应及时到工商部门办理注销登记手续。

阜新市东祥金店按照批复进行了改制，并办理了注销登记手续。

2006年3月，经阜新东祥金银珠宝有限公司申请，阜新市工商行政管理局作出企业名称变更核准通知书，同意“阜新东祥金银珠宝有限公司”的企业名称变更为“阜新东祥金店有限公司”。

从上述企业发展的历史沿革情况看，阜新东祥公司与阜新市东祥金店存在历史承继关系，在辽宁东祥公司申请注册“东祥”“东祥金店”商标，以及阜新东祥公司与辽宁东祥公司签订《东祥金店特许经营合同》之前，阜新东祥公司的前身——阜新东祥金店便在阜新地区存在，因此，二审法院认定，现有证据不足以证明阜新天祥公司和阜新东祥公司使用“阜新东祥金店”和“原阜新东祥金店”等字样构成对辽宁东祥公司商标权的侵害，并无不当。

其次，对于阜新天祥公司使用“阜东祥”字样是否侵害辽宁东祥公司的商标权的问题，本院认为，从标识本身看，“阜东祥”完整包括辽宁东祥公司“东祥”系列商标的主要识别部分，两商标具有一定的近似性，但是，考虑到阜新东祥公司与阜新市东祥金店的历史渊源，在辽宁东祥公司申请注册商标之前，“阜新东祥金店”的名称就已经存在，而且，从现有证据看，阜新东祥公司及其前身一直持续使用“东祥”及“东祥金店”，用以标识其企业、门店及商品。

在辽宁东祥公司“东祥”系列商标获得注册的情况下，阜新东祥公司结合当地消费者的呼叫习惯，将企业名称中行政区划的首字“阜”与其字号“东祥”结合使用，阜新天祥公司作为承继阜新东祥公司业务的主体，继续使用上述标志，主观上均存在善意，客观上也能与辽宁东祥公司的“东祥”系列商标形成区分。

因此，虽然二审法院以“阜东祥fudongxing及图”商标异议复审行政纠纷案件尚在诉讼程序作为考虑因素不妥，但是认为根据现有证据，不能认定阜新天祥公司使用“阜东祥”字样的行为构成对辽宁东祥公司商标权的侵害，结论并无不当。

（二）二审法院确定的赔偿数额是否适当《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”本案中，辽宁东祥公司未明确侵权赔偿数额计算方法，亦未举证证明被侵权人实际损失，以及侵权人因侵权所获利润，在此情况下，二审法院综合考虑阜新东祥公司与阜新市东祥金店的历史渊源关系，阜新天祥公司和阜新东祥公司的行为表现形式和性质、经营规模、持续期间、获利能力，所处商业区域、本地经济发展实际状况等情节，并结合阜新东祥公司加盟辽宁东祥公司的加盟费数额、辽宁东祥公司的商标使用许可费数额，以及其为制止侵权行为付出的合理开支等因素，对一审法院酌情确定的赔偿数额予以维持，并无不当。

对于辽宁东祥公司主张的，二审法院对阜新天祥公司、阜新东祥公司的侵权时间认定错误，导致最终认定的赔偿数额过低，本院认为，二审法院不宜仅依据阜新东祥公司的陈述及辽宁东祥公司提供的公证书等证据认定侵权行为的截止日期，但是综合考虑本案具体情况和诸多因素，二审法院确定的赔偿数额并无明显不当。

综上，对辽宁东祥公司的相关再审申请理由，本院不予支持。

（三）阜新天祥公司与阜新东祥公司是否应当承担连带责任《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的应当承担连带责任。

”本案中，阜新天祥公司和阜新东祥公司分别为依法设立的独立主体，辽宁东祥公司提供的证据不足以证明阜新天祥公司和阜新东祥公司共同实施了侵权行为或不正当竞争行为，不符合法律规定承担连带责任的情形。

经营地、注册地、法定代表人一致等因素并不能成为该公司承担连带责任的依据。

因此，辽宁东祥公司关于阜新天祥公司和阜新东祥公司应当承担连带责任的再审申请理由不应予以支持。

（四）二审法院审理程序是否合法购买涉案商品的款项是否进入阜新大圣超市账户以及阜新天祥公司和阜新东祥公司是否存在偷税问题，对认定本案事实和法律适用不存在关联关系，不属于本案审理范围。

二审法院未依辽宁东祥公司的申请，对上述相关事实进行审计和调查取证并无不当。

此外，辽宁东祥公司关于二审法院主审法官存在不公正审判情形，应当回避的理由并不属于法律规定的回避情形，且并未提交证据证明。

因此，辽宁东祥公司的相关再审申请理由亦不能成立。

综上，辽宁东祥公司的再审申请理由均不能成立，二审法院认定事实及适用法律并无不当，应当予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回辽宁东祥金店珠宝有限公司的再审申请。