新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）新民终436号上诉人（原审被告）：天山区幸福路傲迪翔烟酒商店，经营场所：乌鲁木齐市天山区幸福路南三巷*号。

经营者：蒋治港，男，汉族，1997年4月1日出生，现住乌鲁木齐市。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。

法定代表人：赵双连，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：郑永慧，新疆巨臣律师事务所律师。

上诉人天山区幸福路傲迪翔烟酒商店（以下简称傲迪翔商店）与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）因侵害商标权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2017）新01民初148号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人傲迪翔商店上诉请求：1、撤销乌鲁木齐市中级人民法院作出的（2017）新01民初148号民事判决，依法改判上诉人不承担侵害商标权责任；

2、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。

事实与理由：乌鲁木齐市中级人民法院（2017）新01民初148号民事判决认定事实不清、证据不足，上诉人经营的傲迪翔烟酒商店2012年6月21日成立，上诉人在经营期间一直合法经营，从未受过任何行政机关的处罚，被上诉人的恶意维权人员以欺诈的手段骗购走该瓶酒，其真正目的就是恶意维权，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法改判。

一审法院经审理查明以下事实：第号””文字商标原注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，核定使用商品第33类：果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒、伏特加（酒）、黄酒、料酒、酒（利口酒）（商品截止）。

2005年8月3日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，该商标转让与中国粮油食品（集团）有限公司。

2008年4月29日，该商标又转让与中粮公司。

该商标经核准，续展注册有效期至2023年7月20日。

第号””长城图形商标原注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）；

苹果酒；

葡萄酒；

白兰地；

米酒；

威士忌酒；

伏特加（酒）；

黄酒；

料酒；

酒（利口酒）。

2005年8月3日，经国家商标局核准，该商标转让与中国粮油食品（集团）有限公司。

2008年4月29日，该商标又转让与中粮公司。

该商标经核准，续展注册有效期至2023年7月20日。

2016年5月10日，中粮公司委托代理人与新疆维吾尔自治区公证处公证员来到乌鲁木齐市天山区幸福路南三巷门头标识为”放心平价烟酒”的傲迪翔烟酒商店，中粮公司委托代理人以普通消费者名义购买了一款外观标有长城图形、”長城”等字样的葡萄酒一瓶，付款后，傲迪翔烟酒商店向其出具收款收据、商户名为”天山区幸福路傲迪翔烟酒商店”的POS签购单、”放心平价酒水”名片各一张。

该物品购买后，被运到新疆维吾尔自治区公证处进行了分装、拍照、密封。

公证人员对上述购物过程制作了《工作记录》，并于2016年5月20日出具（2016）新证民字第20936号公证书。

一审庭审中，在确认封存包装完好的情况下，傲迪翔烟酒商店当庭对保全封存的被控侵权葡萄酒进行了拆封，并认可该被控侵权葡萄酒系其销售。

该被控侵权葡萄酒正面瓶贴上有竖向排列的”長城”文字标识及连绵起伏的长城、群山及烽火台图形标识，下部有”中粮集团长城葡萄酿酒有限公司”字样；

背面瓶贴打码显示的生产日期为2015年3月22日，条形码编码为，下部有”中粮集团长城葡萄酿酒有限公司”字样。

中粮公司表示该葡萄酒并非其公司所生产或授权生产。

中粮公司生产或授权生产的葡萄酒在瓶贴正标下方均统一标注有”中粮酒业有限公司出品”字样，生产厂家为”中国长城葡萄酒有限公司”、”中粮长城葡萄酒（涿鹿）有限公司”、”中粮华夏长城葡萄酒有限公司”、”中粮长城葡萄酒（烟台）有限公司”、”中粮长城葡萄酒（宁夏）有限公司”五家子公司，在酒瓶背标统一标注长城驰名商标””长城greatwall及图注册商标及”中粮出品”标识。

第号””长城greatwall及图注册商标原注册人为中国粮油食品进出口公司天津分公司，核定使用商品第36类：白酒、露酒、葡萄酒、啤酒，1985年10月15日，经国家商标局核准，该商标转让与中国粮油食品进出口公司天津食品分公司；

1989年6月1日，核准变更注册人名义为天津食品进出口公司；

1998年4月8日，转让与中国粮油食品进出口总公司；

2002年1月，变更注册人名义为中国粮油食品进出口（集团）有限公司；

2005年8月3日，变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司；

2008年4月29日，变更注册人名义为本案原告中粮公司。

该商标经核准续展注册在商品国际分类第33类：白酒、露酒、葡萄酒，续展有效期至2023年2月28日。

2004年11月，国家商标局认定中国粮油食品进出口（集团）有限公司使用在第33类葡萄酒商品上的”长城greatwall及图”注册商标为驰名商标。

中粮公司在本案中主张傲迪翔烟酒商店侵犯其第号””文字商标、第号””长城图形商标，并在本案中主张其为调查及制止侵权行为支出购买被控侵权产品费用80元、公证保全费700元、律师代理费5000元、邮政快递费20元、交通费100元、工商信息查档费22元，共计5922元。

一审法院另查明，傲迪翔烟酒商店成立日期为2012年6月21日，经营范围为预包装食品、瓶装酒、卷烟、日用品零售一审法院认为，中粮公司系第号””文字商标、第号””长城图形商标的商标权人，依法享有注册商标专用权，上述注册商标均在有效期内，他人未经许可，不得擅自在同一种或类似商品上使用与上述注册商标相同或近似的商标，否则即构成商标侵权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：”有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的......”。

本案中，涉案注册商标核定使用的商品为第33类即包含葡萄酒在内的酒类产品上，而傲迪翔烟酒商店销售的被控侵权产品亦为葡萄酒。

通过比对，被控侵权产品正面瓶贴上所使用的竖向排列的”長城”文字与第号””文字商标在文字构成、排列顺序上相同；

正面瓶贴上所使用的连绵起伏的长城、群山及烽火台图形与第号””长城图形商标在组成要素上一致，构成近似。

以上可以认定傲迪翔烟酒商店销售的被控侵权葡萄酒系侵害中粮公司第号””文字商标、第号””长城图形商标的商品，故傲迪翔烟酒商店侵犯了中粮公司的注册商标专用权。

酒类作为一项特殊商品，国家对其生产经营销售有特别规定，作为酒类经销商，必须严格执行规定。

商务部制定的《酒类流通管理办法》是国家针对酒类经营专门制定的规定，该办法第15条规定：”酒类经营者对每批购进的酒类商品应索取有效的产品质量检验合格证明复印件以及加盖酒类经营者印章的《随附单》......”结合本案，傲迪翔烟酒商店的经营范围包括瓶装酒零售，应当对酒类产品的销售负有更高的注意义务，而傲迪翔烟酒商店在实际经营的过程中，未尽到审慎合理的注意义务，也未向一审法院提交其所出售的侵权葡萄酒系合法取得的相应证据，故其应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿金额。

由于中粮公司未证明其所受损失及傲迪翔烟酒商店所获利益，也未证明相关商标许可使用费用，本院综合考虑涉案商标知名度、傲迪翔烟酒商店侵权行为的情节、范围以及侵权产品的销售价格、产品利润、地区经济发展水平等因素，对傲迪翔烟酒商店应当赔偿中粮公司的损失数额酌情予以确定。

中粮公司要求傲迪翔烟酒商店赔偿其为制止侵权行为支出的合理费用，该主张符合法律规定，一审法院对其合理部分一并予以支持。

据此，综合确定傲迪翔烟酒商店应赔偿的金额为10000元。

综上，判决：一、天山区幸福路傲迪翔烟酒商店（经营者：蒋治港）立即停止销售侵犯原告中粮集团有限公司第号””文字商标、第号””长城图形商标注册商标专用权的商品；

二、天山区幸福路傲迪翔烟酒商店（经营者：蒋治港）赔偿中粮集团有限公司经济损失10000元（含中粮集团有限公司为制止侵权行为支出的合理费用）。

一审案件受理费550元（中粮集团有限公司已预交），由中粮集团有限公司负担366.69元，天山区幸福路傲迪翔烟酒商店（经营者：蒋治港）负担183.31元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人称被上诉人以欺诈手段购买涉案侵权商品的主张是否成立；

2、上诉人是否应当承担侵权赔偿责任。

关于第一个争议焦点问题，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。

傲迪翔商店对其主张被上诉人以欺诈手段购买侵权商品的主张需要提供证据证实，没有证据或者证据不足以证明其主张的，应承担对其不利的法律后果。

本案傲迪翔商店至二审判决前一直未能提交证据证明中粮公司以欺诈手段购买侵权商品，据此，本院认为，本案中并无证据证明中粮公司系以欺诈方式恶意维权。

故傲迪翔商店上诉主张被上诉人以欺诈手段购买涉案被诉侵权商品的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于上诉人是否应当承担赔偿责任的问题。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：”有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

...”涉案商标核定使用的商品为第33类即包含葡萄酒在内的酒类产品，而被控侵权产品亦为葡萄酒。

通过比对，被控侵权产品的外包装明确标有图形””、文字””，与权利人的注册商标构成近似，易使相关公众对商品的来源产生混淆、误认，可以确定傲迪翔商店出售的被控侵权葡萄酒侵害了中粮公司的注册商标专用权。

傲迪翔商店在实际经营过程中，未尽到审慎合理的注意义务，亦未向法院提交其所出售的侵权产品具有合法来源的证据，其作为本案侵权商品的销售者，应当向中粮公司承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

故原审认定上诉人傲迪翔商店所售商品侵犯被上诉人中粮集团注册商标专用权并无不当，上诉人傲迪翔商店的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，傲迪翔商店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费50元（天山区幸福路傲迪翔烟酒商店已预交），由天山区幸福路傲迪翔烟酒商店（经营者：蒋治港）负担。

本判决为终审判决。