福建省莆田市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）闽03刑终547号原公诉机关莆田市城厢区人民检察院。

上诉人（原审被告人）刘美明，女，1979年12与15日出生于福建省仙游县，汉族，大学文化，务工，住莆田市城厢区。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年1月13日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。

现羁押在莆田市第二看守所。

莆田市城厢区人民法院审理莆田市城厢区人民检察院指控原审被告人刘美明犯销售假冒注册商标的商品罪一案，莆田市城厢区人民法院于2017年9月22日作出(2017)闽03刑终547号刑事判决。

原审被告人刘美明不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判认定：2015年10月起，被告人刘美明分别租赁位于莆田城厢区某某电商城X号楼X号和XX号楼XX楼X室的房屋作为商铺和仓库，通过QQ购进假冒注册商标的帽子，并通过QQ等方式在上述商铺内销售，以现金形式收取货款。

2017年1月12日23时许，公安民警在上述商铺内抓获被告人刘美明，并在上述商铺和仓库内查获125545个标有“NEWERA”的帽子、21255个标有“NBA”的帽子、2275个标有“NFL”的帽子、3450个标有“UNDERARMOUR”的帽子及一部“苹果”手机、一张名片及30页送货单等物。

经鉴定，上述帽子均系假冒注册商标的产品。

据上述送货单统计，至案发时止，被告人刘美明已销售4168个假冒注册商标的帽子，已销售金额共计人民币61845元，平均销售单价为人民币14.84元；

未销售货值金额共计人民币2263471元。

原判认定上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的被告人刘美明供述、证人林某、陈某证言、辨认笔录、搜查笔录、扣押物品清单、“时代帽业”名片、送货单及统计表、辨认现场笔录、指认现场照片、鉴定书及鉴定意见通知书等证据证实。

原判认为，被告人刘美明明知是假冒注册商标的商品而予以销售，其中已销售金额人民币61845元，数额较大；

未销售货值金额人民币2263471元，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

被告人刘美明犯罪大部分未得逞，案发后能如实供述部分犯罪事实，依法可以从轻处罚。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，作出判决：一、被告人刘美明犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一百一十七万元；

二、莆田市公安局城厢分局扣押的假冒注册商标的帽子十五万二千五百二十五个及作案工具“苹果”手机一部，均由扣押机关依法处理。

上诉人刘美明上诉称：1、帽子的实际平均销售价格为5.5元，原判未将邮费从销售金额中扣除错误；

2、未销售的帽子价值1600897元，原判认定未销售的货值总额为2263471元属认定事实错误；

3、罚金应按照其非法所得的一至五倍认定，其非法所得一万余元，原判判处罚金一百一十七万元，量刑过重；

4、其认罪态度好，有悔罪表现，大部分帽子尚未销售，是未遂，原判量刑畸重。

综上，原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑。

经审理查明，原判认定上诉人刘美明犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实充分，据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。

关于上诉人刘美明称帽子的实际平均销售价格为5.5元，原判未将邮费从销售金额中扣除错误的上诉理由。

经查，上诉人刘美明在侦查阶段供述客户下单后其配货并将货品搬到位于莆田市城厢区某某电商城X号楼的商铺，客户晚上到店里拿货并以现金形式支付货款，其供述中并未提及邮费，其供述能够与送货单相互印证，该上诉理由与已查明的事实不符，不能成立，不予采信。

关于上诉人刘美明称未销售的帽子价值1600897元，原判认定未销售的货值总额为2263471元属认定事实错误的上诉理由。

经查，上诉人刘美明根据送货单进行统计后，估算已销售帽子的总金额为61845元，销售单价为9元至22元，原判根据刘美明的供述认定未销售的货值为2263471元并无不当，该上诉理由与已查明的事实不符，不能成立，不予采信。

关于上诉人刘美明称罚金应按照其非法所得的一至五倍认定，其非法所得一万余元，原判判处罚金一百一十七万元，量刑过重的上诉理由。

经查，原公诉机关并未指控上诉人刘美明销售假冒注册商标的商品非法所得数额，上诉人刘美明供述其按客户订单制作送货单，在客户拿货后，其将送货单扔掉，只有部分存放在店面，其具体销售的帽子数量及总销售金额记不清楚，其供述中并未提及其销售获利几何。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

原判根据其非法经营数额就低判处罚金并无不当。

该上诉理由不能成立，不予采信。

本院认为，上诉人刘美明明知是假冒注册商标的商品而予以销售，其中已销售金额人民币61845元，数额较大；

未销售货值金额人民币2263471元，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

原判已充分考虑犯罪大部分未得逞，案发后能如实供述部分犯罪事实，依法予以从轻处罚，量刑并无不当，上诉人刘美明称其认罪态度好，有悔罪表现，大部分帽子尚未销售，是未遂，原判量刑畸重的上诉理由不能成立，不予采信。

原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑准确，审判程序合法。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　郑　星审判员　郑文贤审判员　蔡志阳二〇一七年十一月二日书记员　翁燕彬附引用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。