浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书(2017)浙民申2798号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：杭州维多利机械有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区余杭经济开发区昌达路109号。

法定代表人：张景东，总经理。

委托诉讼代理人：郁鹏飞，浙江阡与陌律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：浙江维大茵特起重设备有限公司，住所地：浙江省海宁市长安镇农发区之江路89号海宁富利华金属制品有限公司内3幢。

法定代表人：黄国辉，董事长。

一审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。

法定代表人：马云，董事长。

再审申请人杭州维多利机械有限公司（以下简称维多利公司）因与被申请人浙江维大茵特起重设备有限公司（以下简称维大茵特公司）、一审被告杭州阿里巴巴广告有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01民终5498号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

维多利公司申请再审称：1.现有证据可以证明涉案被诉侵权商品系受他人委托贴牌加工，产品直接销售到国外，委托方在该国享有“VITALI”注册商标专用权。

维多利公司的商品并未流入国内市场，不会造成相关公众混淆，不属于商标法意义上的使用，不应认定为商标侵权。

2.没有证据可以证明维多利公司具有攀附维大茵特公司商誉的恶意，维多利公司早在2008年1月14日就申请了“VITALI”注册商标，该商标和字号均依据日本维多株式会社所创建的vital品牌，具有合理合法使用涉案商标及字号的事实和法律依据。

维大茵特公司没有提供证据证明其在国内销售了使用“VITALI-INTL”商标的商品，对涉案商标没有承载任何商誉。

一、二审法院在没有证据证明维大茵特公司所持有的商标具有知名度的情况下，随意否定维多利公司在“VITALI”商标和字号上享有的商誉。

3.一、二审法院认定“VITALI”在商标使用和作为企业字号使用时会造成相关公众混淆，缺乏事实和法律依据。

诉争商标虽然在构成要素上具有近似性，但综合两者实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态及使用者的主观状态等因素，不足以造成市场混淆，不应认定商标侵权和不正当竞争。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定，申请再审。

本院认为：一、关于维多利公司的行为是否构成商标侵权。

根据一、二审查明的事实，维多利公司在其阿里巴巴网站销售平台所展示的商品上，均在醒目位置标注了“VITALI”以及“VITALI-INTL”标识，对消费者而言明显起到了识别该展示商品来源的指示作用，该行为属于商标使用行为。

维多利公司在与涉案商标核准使用的同类商品上，使用了与涉案商标“VITALI-INTL”完全相同的标识，构成商标侵权。

同时维多利公司还使用了“VITALI”标识，虽然与涉案商标相比，两者构成要素上略有差别，但两者主要识别部分“VITALI”字母和读音完全相同，应认定两者构成近似商标，且足以使相关公众对其商品造成混淆，维多利公司的涉案行为构成商标侵权。

至于维多利公司的被诉侵权商品是否属于贴牌加工，并不影响本案中其在网络销售平台上的商标使用事实以及商标侵权行为的认定。

二、维多利公司涉案行为是否构成不正当竞争：涉案商标系由案外人维大力国际起重工具有限公司申请注册，并于2004年6月7日核准，之后通过杭州维大力起重工具销售有限公司对该商标进行广告宣传并销售标注有涉案商标的相关商品。

2009年维大力国际起重工具有限公司曾就维多利公司在其公司网站及阿里巴巴英文网站上使用“VITALI”标识的行为诉至二审法院，维多利公司被判停止侵权并赔偿损失。

2015年，维大茵特公司受让涉案商标。

因此，本案在考虑涉案商标使用状况及商标权人所承载的商誉时，不能脱离涉案商标的历史沿革、商誉承继以及维多利公司之前的商标侵权事实。

维多利公司作为同行业竞争者，在将他人在先注册商标的主要识别部分注册为商标被判令侵权的情况下，仍将该标识作为企业字号在经营中使用，主观上存在明显攀附他人在先商誉的故意，客观上也足以使相关公众将其与维大茵特公司的企业字号及所提供的商品产生混淆或者误认，从而获得了不正当的竞争优势，该行为有违诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争行为。

在维大茵特公司具有在先商标权利的情况下，维多利公司认为其字号来源及使用具有善意的主张缺乏事实和法律依据，依法不予支持。

综上，维多利公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回杭州维多利机械有限公司的再审申请。