浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙民终550号上诉人（原审被告）：霸州市康仙庄杰保五金厂，经营场所河北省廊坊市霸州市康仙庄乡小辛庄村。

经营者：曹洪杰，男，1989年6月4日出生，汉族，住河北省霸州市。

被上诉人（原审原告）：嘉兴捷顺旅游制品有限公司，住所地浙江省嘉兴市秀洲工业区。

法定代表人：朱雪林，董事长。

委托诉讼代理人：林燕辉，北京志霖恒远知识产权代理事务所（普通合伙）专利代理人。

上诉人霸州市康仙庄杰保五金厂（以下简称杰保厂）因与被上诉人嘉兴捷顺旅游制品有限公司（以下简称捷顺公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省嘉兴市中级人民法院（2017）浙04民初48号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年8月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

杰保厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由捷顺公司承担本案的二审诉讼费用。

事实和理由：杰保厂在涉案阿里巴巴网站（××）经营的店铺内销售数量不真实，且其并非被诉侵权产品的生产厂家，一审判决确定的赔偿数额过高。

捷顺公司答辩称：1.杰保厂在阿里巴巴网站经营的网店中自称被诉侵权产品的生产厂家，其经营范围包括生产、加工、销售。

根据证据规定，一审法院认定其为被诉侵权产品的生产者正确。

2.捷顺公司一审举证证明杰保厂对侵权产品90天的销售量是客观事实，且一审法院在确定赔偿数额时已经考虑到了刷单的可能性，确定的判赔数额合理。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。

捷顺公司向一审法院起诉请求判令杰保厂：1.立即停止对捷顺公司“拖把（FC-44）”的外观设计专利（专利号：ＺＬ20143052××××.Ｘ）的侵权行为；

2.赔偿经济损失以及因为调查和制止杰保厂侵权行为所支付的公证费、交通费、律师费等合理维权费用合计300000元；

3.负担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年12月16日，捷顺公司向国家知识产权局申请了名为“拖把（FC-44）”的外观设计专利（专利号ＺＬ20143052××××.Ｘ），授权公告日为2015年6月3日。

2016年6月13日，国家知识产局就涉案外观设计专利权出具评价报告，初步结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。

捷顺公司已于2016年10月27日缴纳专利年费，该专利目前处于有效状态。

涉案外观设计专利未请求保护色彩，从授权公告的图片和简要说明看，外观产品的设计要点为拖把的整体外形，最能表明设计要点的图片为立体图。

涉案专利的拖把由长杆和平板组成，长杆大体呈细柱形，其顶端外设包套，包套顶端有一椭圆形通孔，长杆中部环设两条接缝，其下方设有拉手装置，正面看近似“L”形，左侧看呈倒“T”形且上细下粗，拉手装置右侧可见大面积内包的长杆，从俯视图可知，拉手部分呈圆角矩形、中部设有近似“凸”形的通孔，通孔右侧边设有锯齿，拉手部分右侧前后端均设有外凸结构，长杆底端外设包套，其两侧设左小右大的“n”形凹槽；

平板大体呈顶面弧形上鼓、两侧略微弧形外鼓的圆角矩形板状，右侧设有较小凹槽，顶面设有线形楞线，顶面中部与长杆连接处设有凹面和对称的上凸部件。

2016年11月10日，捷顺公司代理人林燕辉向浙江省嘉兴市誉天公证处申请证据保全公证。

林燕辉使用公证处的计算机，打开××网页并进行登陆，通过搜索供应商，进入“霸州市康仙庄杰保五金厂”页面，以单价14.30元/套的价格订购了平板拖把30套，对应页面显示被诉产品截至购买日90天内商品成交数为39782套，采购人数为36人，人均采购数为1105套，采购重复率38.89%。

林燕辉点击另一名为“新款三代免手洗平板拖把加大版三节杆懒人拖把电视购物同款平托”的商品链接，对应页面显示商品售价为14.30元/套（30-149套）、14.00元/套（150-2999999套）、8.88元/套（≥3000000套），商品成交数为6360套；

点击另一名为“新款神奇平板拖把不锈钢木地板拖把免手洗平板拖把三代拖把”的商品链接，对应页面显示商品售价为14.30元/套（30-299套）、14.00元/套（300-1499999套）、8.80元/套（≥1500000套），商品成交数为1473套。

企业信息部分载明的经营模式为“生产厂家”，杰保厂称其是免手洗平板拖把等产品专业生产加工的公司，并在店铺首页使用了“杰保五金专业生产厂家”的宣传语。

2016年11月14日下午，在公证员及公证员助理的监督下，林燕辉签收了一个快递包裹（快递单号为536354086981），拆开包裹后对里面的物品进行查看，将物品放回后由公证员对包裹进行密封。

同年12月14日下午，林燕辉使用公证处的计算机，打开××网页并进行登陆，查看已买到的货品及其订单详情，该订单物流信息中显示的运单号码与签收包裹的快递单号相符。

前述网络购货及收货过程，均在公证员及公证员助理的监督下进行，浙江省嘉兴市誉天公证处分别出具了（2016）浙嘉誉证民内字第8050、8151、9121号公证书。

捷顺公司为前述证据保全公证支付了公证费2520元。

一审庭审中，杰保厂确认阿里巴巴网（××）上“霸州市康仙庄杰保五金厂”店铺由其经营，被诉产品由其销售。

一审当庭拆封公证购买的被诉产品，经比对，捷顺公司认为被诉产品的外观与涉案专利构成近似，仅有以下细微的不同之处：1.被诉产品长杆中部（手持拖把杆处）有一截圆柱形套包住长杆，而涉案专利没有；

2.被诉产品长杆顶端的通孔形状为圆形，涉案专利的通孔为椭圆形且较小。

杰保厂认为除上述两处区别之外，还有如下不同之处：1.被诉产品使用的材质与涉案专利产品的材质不同，拖把板尺寸、比例也不同；

2.被诉产品的挤水架手柄处有纹路，但涉案专利不能体现纹路。

杰保厂认为被诉产品设计与涉案专利存在显著不同之处，两者构成不同设计。

杰保厂主张被诉产品使用的是案外人胡伟兵享有专利权的设计，胡伟兵于2016年7月13日向国家知识产权局申请名为“免手洗拖把”的外观设计专利，专利授权公告日为2016年10月12日，专利号为ＺＬ20163031××××.5。

一审法院另查明，杰保厂工商登记基本信息载明，杰保厂系个人经营的个体工商户，注册成立日期为2015年9月15日，注册资金为50000元，经营范围为加工销售五金冲压件、塑料件。

一审法院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。

专利号为ＺＬ20143052××××.Ｘ的“拖把（FC-44）”外观设计专利在有效期内，法律状态稳定，捷顺公司作为专利权人，其合法权益应受法律保护。

结合诉辩双方的意见，本案的争议焦点有二：一是涉案拖把采用的被诉侵权设计是否落入了涉案专利权的保护范围，杰保厂的行为是否构成侵权；

二是如构成侵权，杰保厂应承担何种民事责任。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；

在认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉产品与ＺＬ20143052××××.Ｘ号外观设计专利产品均为拖把，属于同类产品。

经比对，被诉侵权设计与授权外观设计均表现为：均由长杆和平板组成；

长杆中部均环设两条接缝，下方均设有拉手装置（挤水部位），拉手装置均连接在长杆中部的外包套上，形成拖把的挤水架，正面看近似“L”形，左侧看呈倒“T”形且上细下粗；

挤水部位形状相同，且中部均设有近似“凸”形的通孔；

长杆底部均外设包套，其两侧均设“n”形凹槽；

平板均呈顶面弧形上鼓的圆角矩形板状，顶面均设有线形楞线（可见附二：被诉产品与涉案专利对比图片）。

就拖把产品而言，捷顺公司的授权外观设计区别于现有设计的最为显著的特征在于拖把杆中部环设两条接缝，其下方设有拉手装置，前述设计组成了正面看近似“L”形，左侧看呈倒“T”形且上细下粗的挤水架，这也是一般消费者在正常使用涉案产品时最容易直接观察到的部位，在前述特征上，被诉侵权设计与授权外观设计一致。

虽然，两者在长杆顶端通孔的形状以及长杆中部是否有一圆柱包套等细节方面存在不同，但上述区别为普通消费者施以一般注意力难以察觉到的细微差异，不足以使两者的整体视觉效果产生实质性差异，况且涉案专利并未限定拖把的材质、尺寸和比例，故两者构成近似，即被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

被诉产品由杰保厂在阿里巴巴网站上经营的店铺销售，杰保厂虽称被诉产品是从其他厂家购进，其并非生产者，但并未提供证据证明被诉产品是从他人处购得。

根据杰保厂网店页面中载明的经营模式是“生产厂家”及杰保厂声称其系“免手洗平板拖把……等产品专业生产加工的公司”、“专业生产厂家”的宣传资料，并结合杰保厂的经营范围来看，在无相反证据的情况下，应根据杰保厂的自我宣传认定其为被诉产品的生产商。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

杰保厂未经专利权人许可，为生产经营目的制造、许诺销售、销售被诉产品，侵害了捷顺公司对涉案专利享有的权利，应当承担停止侵权、赔偿经济损失等民事责任。

至于杰保厂称其产品采用的是案外人胡伟兵被国家知识产权局授予了外观设计专利权的设计，未侵害捷顺公司专利权的抗辩意见，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条之规定，被诉侵权外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。

本案中，涉案专利的申请时间及授权公告时间均在案外人胡伟兵的专利之前，故对于杰保厂前述抗辩意见，该院不予支持。

关于捷顺公司要求杰保厂停止制造、销售被诉产品的侵权行为的诉讼主张，于法有据，予以支持。

至于许诺销售行为，被诉产品的展示及销售链接已被删除，捷顺公司对此予以确认，该项侵权行为已经停止。

至于赔偿金额，捷顺公司主张被诉产品90天内销量统计为47624件（三个销售链接销量之和），可推知产品实际销售总量在54000把以上，该款拖把杰保厂可获得的利润至少为5.5元（以销售链接中的最高售价减去最低售价），因此杰保厂获利297000元，故要求杰保厂赔偿经济损失300000元（含维权的合理支出）。

该院认为，首先，捷顺公司主张的被诉产品的销售数量系根据推算，无事实和法律依据，且公证书中被诉产品的网络成交记录显示，部分交易系同一买家重复购买产品，购买时间相隔较短、购买数量较多，重复购买率较高，结合杰保厂的陈述，网络成交记录中不能排除存在部分销量是虚构刷单的可能性；

其次，捷顺公司推算被诉产品的成本依据的是杰保厂网店销售链接中标明的最低价格，但该价格系在购买数量高于1500000套的情形下才可适用，拖把作为日常生活的非易耗品，一般消费者甚至是经销商也不会囤积如此大的货量，该价格并非是通常的合理售价，故以前述最低售价作为杰保厂的成本而推断杰保厂可获利润，有违常理；

再次，还应考虑到涉案专利对捷顺公司专利产品（或被诉产品）利润所带来的贡献率，捷顺公司承认就同一产品还向国家知识产权局申请了实用新型专利，不能将产品的利润全归于涉案外观设计专利。

综上，捷顺公司主张的实际损失（杰保厂获利）缺乏事实和法律依据，不予支持。

同时，捷顺公司未提交证据证明可予以参考的专利许可使用费，故依法适用法定赔偿计算赔偿数额。

该院考虑到以下因素：1.涉案专利为外观设计专利，专利申请日为2014年12月16日，授权公告日为2015年6月3日；

2.捷顺公司在其同一专利产品上还申请了实用新型专利；

3.杰保厂实施了生产、许诺销售、销售侵权产品的行为；

4.杰保厂主要以批发的方式销售侵权产品；

5.被诉产品为日常生活用品，售价为14.30元/把；

6.关于销售数量，阿里巴巴网站上统计的90天成交记录为47615套，但采购重复率、人均采购数较高，存在“刷单”的可能性，对此该院将在赔偿数额中酌情考虑；

7.杰保厂系个体工商户，注册资金为15000元，成立时间为2015年9月15日；

8.捷顺公司为制止侵权行为支出了一定的合理费用，其中捷顺公司提供证据证明公证费为2520元，且捷顺公司委托了专利代理人作为诉讼代理人参加诉讼。

综上，综合涉案专利权的类型及商业价值、侵权产品数量以及杰保厂的主观过错、侵权行为的性质、持续的时间、规模、范围和其他侵权情节以及捷顺公司为制止本案侵权行为支付的合理费用等因素，该院酌情确定赔偿数额为65000元（其中包含维权支出合理费用5000元）。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、杰保厂立即停止生产、销售落入捷顺公司专利号为ＺＬ20143052××××.Ｘ的外观设计专利权保护范围产品的行为；

二、杰保厂于判决生效之日起十日内赔偿捷顺公司经济损失65000元（含捷顺公司为制止侵权行为所支付的合理费用）；

三、驳回捷顺公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，由捷顺公司负担2272元，由杰保厂负担3528元。

二审期间，杰保厂与捷顺公司均无新证据向本院提交。

本院查明的事实与一审法院认定的一致。

综合杰保厂的上诉请求、理由，以及捷顺公司的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一审判决确定的赔偿数额是否适当。

由于捷顺公司因杰保厂侵权所受到的损失以及杰保厂因侵权所获得的利益均难以确定，且捷顺公司未提交证据证明可予以参考的专利许可使用费，故本案适用法定赔偿。

本院认为，在以法定赔偿方式确定赔偿数额时，应当在现有证据及事实的基础上，尽可能全方位、多层次地评估分析与损害赔偿数额相关的权利信息与侵权信息，综合判断、合理认定赔偿数额。

就专利侵权案件而言，在权利信息方面，应考虑专利的技术价值、经营价值和法律价值；

在侵权信息方面，应考虑侵权行为的性质、侵权人的过错程度、侵权人是否以侵权为主业、侵权行为的持续时间、规模及后果等因素。

本案中，就权利信息而言，涉案专利系外观设计专利，涉案专利的评价报告显示涉案专利具有新颖性，对于拖把此类生活用品具有一定的利润贡献率。

就侵权信息而言，第一，杰保厂系个体工商户，注册资本不高，但其作为本案被诉产品的生产者，其同时又实施了销售被诉产品的行为，所承担的损害赔偿责任应高于单纯的销售者。

杰保厂主张其并非被诉产品的生产者，对此，本院认为，杰保厂作为阿里巴巴网站“杰保厂”店铺的经营者，在网店内声称其为“免手洗平板拖把、刮刀扫……等产品专业生产加工的公司，拥有完整、科学的质量管理体系”，并在店铺首页使用了“杰保五金专业生产厂家”的宣传语，网站的经营模式亦显示系“生产厂家”，杰保厂也未提交证据证明被诉产品系他人制造，应对此承担举证不利的后果。

此外，杰保厂对外主动将自己的企业名称与被诉产品相关联，其在向社会公众彰显生产者身份、享受生产者利益的同时，也应承担作为生产者的相应义务，包括确保其产品不侵害他人知识产权的义务。

故杰保厂就此提出的上诉理由不能成立。

第二，被诉产品单价为14.30元/把，杰保厂店铺的成交记录显示90天销售了47615套被诉产品，杰保厂主张销售记录混有“刷单”数量，但未提交相应的证据予以证明，一审法院在确定赔偿数额时亦对此予以了酌情考量。

第三，捷顺公司为制止侵权行为支付了包括2520元公证费等合理费用。

故综合考量上述因素，一审法院判赔65000元合法有据。

综上，杰保厂的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1425元，由杰保厂负担。

本判决为终审判决。