广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤19民终6763号上诉人（原审被告）：东莞市厚街诚源熟香副食店。

住所地：广东省东莞市厚街镇宝屯村中兴路92号之一，个体工商户营业执照号为441900605058415。

经营者：王爱英。

委托代理人：易兴俊，广西越洲律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司。

住所地：北京市朝阳区朝阳门南大街8号，统一社会信用代码为×××72Ｋ。

法定代表人：赵双连，该公司董事长。

委托代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。

上诉人东莞市厚街诚源熟香副食店（以下简称：诚源副食店）与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称：中粮公司）侵害商标权纠纷一案，诚源副食店不服广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初3827号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

中粮集团有限公司于2017年4月11日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、诚源副食店立即停止销售侵犯中粮公司注册商标专用权的商品的侵权行为；

二、诚源副食店赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用40000元；

三、诚源副食店承担本案一审全部诉讼费用。

原审法院经审理查明：中粮公司注册成立于1983年7月6日，先后经变更登记，依法成为以下注册商标的商标权人：第6167565号“”商标，核定使用商品为第29类，包括食用油脂；

食用菜子油；

食用核桃油；

食用油；

玉米油；

食用棕榈果仁油；

芝麻油；

食用棕榈油；

食用橄榄油；

食用葵花籽油（截止）。

注册有效期自2009年9月7日至2019年9月6日。

第690278号“”商标，核定使用商品为第29类食用油脂，经续展，注册有效期限为2014年5月20日至2024年5月20日止。

2011年6月13日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字（2011）第10959号关于第5197888号“福临门及图”商标争议裁定书，认定中粮公司注册在食用油商品上的第690278号“”商标为驰名商标。

2014至2015年度，中粮公司陆续获得食用油产品方面的多项荣誉。

2016年4月26日，广东省东莞市南华公证处公证员袁某与公证人员朱某以及中粮公司委托代理人龚苏芳、李兆燊来到东莞市××街镇××路标识为“鑫源熟香副食百货批发行”的店铺，在公证人员的监督下，龚苏芳以普通消费者身份购买了两瓶油，并取得一个购物袋及一张销售单。

销售单的编号为XS00125685，开具日期为2016年4月26日，显示购买的商品为380ML福维香食用调和油、数量1（瓶）、单价7；

900ML福维香浓香花生食用调和、数量1（瓶）、单价7；

金额共计14。

随后李兆燊对该超市的门面及周边环境、所购物品、购物袋及封存后的物品进行拍摄。

公证处将封存后的物品、销售单交予龚苏芳保管，并就上述公证过程制作了（2016）粤莞南华第005909号《公证书》。

为证明本案的合理开支，中粮公司提供了广东天穗律师事务所于2017年5月17日向中粮公司开具的编号为10225726的律师费发票一张，价税合计10000元。

但对于相应的委托代理合同、公证费1000元支出的依据，中粮公司并未提供。

原审法院另查明，东莞市厚街诚源熟香副食店性质为个体工商户，经营者为王爱英，成立于2012年9月14日，登记地址位于东莞市××街镇宝屯村××之一，经营范围：零售：预包装食品、散装食品、卷烟。

诚源副食店确认公证书图片上显示的店铺即为其店铺，但称案涉侵权商品系由东莞市好帮手食品厂生产，且产品有相应的检验报告，但不能提交相应的产品进货凭证。

“福维香”为注册商标，商标注册号为第8158843号，核准使用商品为第29类：肉；

食用油；

加工过的花生等，商标原注册人为东莞市颖旺塑胶制品厂，注册有效期限自公元2011年5月1日至2021年5月6日，后于2016年12月20日转让给东莞市好帮手食品厂的合伙人段飞国。

原审庭审中，当庭开启公证封存物进行比对，封存实物为油两瓶，中粮公司主张食用油瓶身上面标签印制的“福”字“”标识侵犯了其相关的注册商标专用权。

（详见附图）以上事实，有第6167565号、第690278号商标注册证、国家工商行政管理总局商标评审委员会关于第5197888号“福臨门及图”商标争议裁定书、（2016）粤莞南华第005909号公证书、网络随意打印的福字帖、律师费发票、东莞市好帮手食品厂工商登记查询、产品检验报告、第8158843号商标注册证、商标转让受理通知书、商标转让证明、相关“福”商标查询资料、相关的民事判决书及双方当事人陈述等附卷为证。

原审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。

中粮公司是第6167565号“”、第690278号“”注册商标的商标权人，依照《中华人民共和国商标法》第三条之规定，在该商标注册有效期限内，中粮公司依法享有的商标专用权受法律保护。

根据相关法律的规定，在没有相反证据的情况下，广东省东莞市南华公证处出具的（2016）粤莞南华第005909号公证书应认定为合法有效，对其记载的内容原审法院依法予以采信。

根据公证书载明的内容及诚源副食店的确认，可认定系东莞市厚街诚源熟香副食店销售了案涉被控侵权产品。

虽东莞市厚街诚源熟香副食店称案涉油系东莞市好帮手食品厂生产，但东莞市厚街诚源熟香副食店并未提交相应的进货单据，侵权商品的来源无法证明，诚源副食店主张的合法来源不能成立，不能以此免除相应责任。

案涉被控侵权产品为食用油，与中粮集团有限公司第6167565号“”、第690278号“”注册商标核准使用的商品相同。

中粮公司第6167565号、第690278号注册商标中的“福”字有其独特的写法及寓意，具有较强的显著性。

同时，中粮公司对整个“福临门”商标群组进行了广泛的宣传推广，实际生产使用的时间也较长，使该商标群组具有较高的知名度，因而食用油市场的相关公众只要看到“福”字文字，通常都会与中粮公司及其产品联系起来，而相关公众的一般注意力都会集中在“福”字上。

一方面，东莞市厚街诚源熟香副食店出售的涉案侵权产品系在食用植物油类别商品上使用涉案商标，与中粮公司上述注册商标核定使用的商品类别相同；

另一方面，虽案涉产品上标注的“福维香”商标系注册商标，但其使用的方式与注册显示的商标形态并不一致，对其中的“福”字进行扩大变形使用，并加注了阴影。

在隔离状态下观察，以相关公众的一般注意力为标准，将案涉被控侵权产品包装瓶身正面上使用的标识与第6167565号“”、第690278号“”商标标识比较，被控侵权产品包装上突出使用了与中粮公司第6167565号、第690278号注册商标写法相同的“福”字及相关阴影图案，其余部分文字较小，易使相关公众对商品来源产生混淆。

综上，原审法院认定案涉被控侵权的产品侵犯了中粮公司享有的第6167565号“”、第690278号“”注册商标专用权。

东莞市厚街诚源熟香副食店销售案涉侵权产品，侵犯了中粮公司的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

现中粮公司因侵权所受损失、诚源副食店因侵权所获收益无法查明，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，原审法院在判赔时综合考虑下列因素：1.中粮公司案涉注册商标知名度较高；

2.东莞市厚街诚源熟香副食店的性质为个体户，仅为销售，且销售规模较小；

3.案涉证据仅能证明诚源副食店存在销售行为，销售了一种侵犯中粮公司相关商标专用权的食用油，不能证明诚源副食店存在大规模，多批次的销售侵权商品的行为；

4.对于维权合理开支，原审法院考虑其支出的必要性和合理性，结合中粮公司提交的证据在合理范围内予以支持。

综上，原审法院酌情判令东莞市厚街诚源熟香副食店赔偿中粮公司包含维权合理开支在内的经济损失16000元。

综上所述，原审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项及第三项、第六十三条第一款及第三款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款及第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、东莞市厚街诚源熟香副食店（经营者：王爱英）立即停止销售侵犯中粮集团有限公司第6167565号“”、第690278号“”注册商标专用权的所有商品；

二、限东莞市厚街诚源熟香副食店（经营者：王爱英）于判决生效之日起五日内赔偿中粮集团有限公司包括维权合理开支在内的经济损失16000元；

三、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

上诉人诚源副食店不服原审判决，向原审法院提起上诉称：一、原审法院认定的事实不清。

1.诚源副食店不是本案的适格被告，从中粮公司提交的用于证明诚源副食店侵害其商标专用权的公证书分析，中粮公司的公证书显示，其所购买的证物系在东莞市××街镇××路的“鑫源熟香副食百货批发行”购买，而诚源副食店的名称为“东莞市厚街诚源熟香副食店”，明显与中粮公司购买的销售商家不符；

2.原审法院认定的事实与中粮公司提交的证物不符。

从中粮公司提交的证物分析，案涉物品的数量为两瓶，容量均未380毫升的证物，其中一瓶为380毫升的褔维香食用调和油，另一瓶为380毫升的褔维香压榨花生油，而原审法院的判决书却认定为案涉的物品为：一瓶380毫升的褔维香食用调和油，另一瓶为900毫升的福维香浓香花生食用调和“油”（注：判决书中没有“油”字），显示原审法院认定的事实与中粮公司所提交的不一致。

二、原审法院适用法律错误。

（一）中粮公司对“福临门”与案涉的“福维香”商标不构成近似。

1.一审法院认为中粮公司对“福临门”中的“福”字有其独特的写法和寓意，具有较强的显著性，同时中粮公司对整个“福临门”商标群组进行了广泛的宣传推广，具有较高的知名度，相关公众只要看到了“福”字的食用油，就会与中粮公司及其产品联系起来；

2.本案的纠纷属于侵害商标权纠纷，因此，将中粮公司所享有的专用权的“福临门”商标与诚源副食店所使用的“福维香”商标进行整体比较是关键，而不能单方面从中粮公司对“福”字断章取义；

3.读音方面，“福临门”与“福维香”明显不同，含义方面，由于“福临门”是传统常用的吉祥词，更不会与“福维香”有混淆，整体外观方面，除了首字母均为“福”之外，其余文字均差别较大，在隔离审查的情况下，足以让消费者能够识别两者的明显区别；

4.依照国家商标局、国家商标评审委员会制订的《商标注册审查标准》对于商标近似的审查：“中文商标三个或者三个以上的汉字构成，仅个别汉字不同，整无体含义或者含义无明显区别，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。

但首字读音或者字形明显不同，或者整体含义不同，使商标整体区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的除外”。

结合本案，中粮公司的“福临门”与诚源副食店的“福维香”读音、含义、整体外观不同，因此，不应认定为两者构成近似。

（二）诚源副食店所销售的“福维香”食用油具有合法来源，因此，诚源副食店不承担赔偿责任。

本案中，即使案涉证物系诚源副食店所销售，由于案涉物品有生产厂家名称（该厂家信息在红盾网可以查询到相关记录），有相关的产品检测报告，有厂家提供的“福维香”商标注册证书，在开庭时，诚源副食店也向一审法院提交了案涉物品生产厂家的企业信息，案涉物品具有合法来源，且诚源副食店已尽到了一般合理审查义务，因此，诚源副食店不应承担赔偿责任。

综上，请求判令：一、撤销东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初3827号民事判决，驳回中粮公司的诉讼请求；

二、本案一审、二审诉讼费由中粮公司承担。

被上诉人中粮公司辩称：坚持原审的庭审意见。

二审期间，诚源公司提交了一份厂家证明。

二审期间，中粮公司未提交新证据。

原审查明事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。

本案争议焦点为：诚源副食店是否侵害了中粮公司的商标专用权。

首先，以相关公众一般注意力为标准，被控侵权商品上的“福维香”字较为显著，相关公众施以普通注意力即可同时注意到“福维香”三字，进而可判断出该商品的商标为“福维香”而非“福临门”；

其次，虽然中粮公司涉案注册商标有一定的知名度，但“福维香”注册商标三字阅读时发音、韵律均与“福临门”不同，中粮公司“福临门”系列商标中深入百姓心目中、朗朗上口的是“福临门”三字并非“福”字，且相关公众在对与健康密切关联的油类产品的选择和判断上均较为慎重，亦不会仅凭一个“福”字就对商品来源进行认定；

最后，中粮公司所举证的有关其涉案注册商标知名度较高的证据，均为2011年之前，在市场竞争异常激烈的今天，该证据并不能直接印证“福临门”产品至今依旧保持其市场上的知名度，中粮公司亦无证据证实“福”字能够形成与中粮公司或其相关产品的关联。

因此，诚源副食店并未侵害了中粮公司的商标专用权。

综上所述，原审判决认定事实错误，依法应予以改判。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初3827号民事判决；

二、驳回中粮集团有限公司的全部诉讼请求。

本案一审案件受理费800元，二审案件受理费200元，均由中粮集团有限公司负担。

为终审判决。