广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终3073号上诉人（一审被告）：中山市古镇轩一五金门市部，经营场所广东省中山市古镇冈东中兴大道南10号之3首层。

经营者：钟玉珍，女，汉族，1970年8月22日出生，身份证住址江西省赣州市兴国县。

委托诉讼代理人：肖浩瑶，广东维纳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟丹丹，广东维纳律师事务所实习律师。

被上诉人（一审原告）：卿德华，男，汉族，1980年9月4日出生，身份证住址湖南省隆回县。

委托诉讼代理人：陈柏泉，广东刘志均律师事务所律师。

上诉人中山市古镇轩一五金门市部（以下简称轩一五金门市部）因与被上诉人卿德华侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20153038××××.Ｘ，以下简称涉案专利）纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初1075号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年12月7日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

轩一五金门市部上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；

2.本案一审、二审诉讼费用由卿德华负担。

主要事实和理由：1.被诉侵权产品是轩一五金门市部从其他门市部购买，不应当承担赔偿责任。

2.轩一五金门市部销售被诉侵权产品极少、金额极低，一审判决的赔偿数额过高。

卿德华二审中答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

卿德华向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.轩一五金门市部立即停止制造、销售侵害卿德华专利权产品的行为并销毁库存侵权产品及其专用模具；

2.轩一五金门市部赔偿卿德华经济损失80000元；

3.轩一五金门市部支付卿德华维权合理支出5755元（包括律师费用5000元、公证费700元、购买费用55元）；

4.轩一五金门市部负担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明：卿德华于2015年9月29日向国家知识产权局申请名称为“灯饰配件（波浪圆盖0912-250）”、专利号为ＺＬ20153038××××.Ｘ的外观设计专利，并于2015年12月30日获得授权，该专利授权公告图片见附件一。

该专利简要说明记载：2.本外观设计产品的用途：用于灯饰的装配；

3.本外观设计产品的要点：产品的形状和图案。

4.最能表现设计要点的图片是：立体图。

该专利持续按期缴纳了年费，目前仍在保护期内。

2016年12月7日，卿德华委托代理人陆某在广东省中山市凤翔公证处公证人员的陪同下，来到位于广东省××××大道南招牌显示为“轩一压铸灯饰配件”的店铺购买了灯饰配件六件，当场取得现金单、名片各一张。

公证人员对现场环境进行拍照，并对所购物品指定抽样三件灯饰配件及上述现金单、名片进行拍照后予以封存。

同年12月15日，该公证处出具（2016）粤中凤翔第5343号公证书。

现场取得的单号为SA-201612-00448《铝压铸灯饰配件现金单》显示开单日期为2016年12月7日，货品总金额为55.5元，详情如下：编码为G030840的货品一件，金额为3元；

编码为G030738的货品一件，金额为8元；

编码为G030888的货品一件，金额为2.5元；

编码为G040386的货品一件，金额为8元；

编码为G040387的货品一件，金额为12元；

编码为G040398的货品一件，金额为22元。

名片正面显示有“中山市古镇轩一压铸厂”及标有“轩一压铸”字样的商标，门市地址为中山市古镇中兴大道南10号，并载有“钟玉珍”联系电话及门市电话等信息；

名片背面显示有产品图片六张，载明“经营范围：专业做模、生产、销售压铸铝”。

双方同意从上述灯饰配件中随机挑选一件进行比对。

轩一五金门市部确认公证书所涉商铺由其经营，亦确认被诉侵权产品由其销售。

当庭拆封卿德华提交的被诉侵权产品实物，内有不同型号的灯饰配件三个，上述产品未显示生产厂商信息，卿德华指控上述三个灯饰配件均为本案侵权产品。

经查，该灯饰配件整体呈中空圆环状，圆形边框上部开口小于下部开口，边框外侧近上部开口处有等距离条状装饰环绕一周，中下部有海浪形装饰设计环绕一周。

该产品的外观照片详见附件二。

庭审中，将被诉侵权产品的外观与涉案专利进行比对，卿德华认为二者构成相同设计。

轩一五金门市部认为被诉侵权产品外观与涉案专利不同，涉案专利边框花纹形状是波浪形的，而被诉侵权产品边框花纹形状为螺旋形。

轩一五金门市部提出合法来源抗辩，但其未提交证据予以证明。

卿德华曾因侵害外观专利为由起诉轩一五金门市部，一审法院以（2016）粤73民初1057号案立案受理。

双方当事人在上述案件审理过程中达成如下和解协议：一、轩一五金门市部自签订本调解协议之日起停止侵犯卿德华名称为“灯饰配件（玫瑰圈0914-250）”、专利号为ＺＬ20153038××××.3的专利权，如果轩一五金门市部再次侵权，需承担相应侵权责任；

二、轩一五金门市部于2016年9月30日前向卿德华支付赔偿款20000元，逾期未付则以20000元为本金计付30%的违约金；

如因卿德华提交错误的账号导致轩一五金门市部转账失败，则不需要承担逾期支付的违约金；

三、卿德华放弃本案其他诉讼请求；

四、案件受理费由卿德华负担。

一审法院于2016年9月22日出具（2016）粤73民初1057号调解书确认上述和解协议内容。

卿德华为证明其为维权所发生的合理费用，提交了其向广东省中山市凤翔公证处支付金额为700元的公证费电子票据、其与广东刘志均律师事务所签订的委托代理协议以及编号为NO20005054号广东增值税发票。

上述协议记载，卿德华因与钟玉珍、轩一五金门市部纠纷一案委托广东刘志均律师事务所律师作为诉讼代理人，其中协议第七条约定：“甲方（卿德华）向乙方（广东刘志均律师事务所）缴纳律师代理费为人民币五千元，于本协议签订时支付。

”，卿德华与广东刘志均律师事务所代表陈柏泉于2017年4月7日签署上述协议。

上述增值税发票开票日期为2017年4月13日，载明购买方为卿德华，销售方为广东刘志均律师事务所，服务名称为律师费，价税合计为5000元，备注“诉钟玉珍、中山市古镇轩一五金门市部纠纷一案”。

卿德华明确请求由法庭酌定经济损失数额。

轩一五金门市部为个体工商户，成立于2015年4月1日，经营范围为零售、批发：五金制品。

一审法院认为，卿德华为名称为“灯饰配件（波浪圆盖0912-250）”，专利号为ＺＬ20153038××××.Ｘ的外观设计专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题首先，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

本案被诉侵权产品与涉案专利均为灯饰配件，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

其次，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

将被诉侵权设计与本案专利进行比对，二者的相同点在于二者整体均呈中空圆环状，二者圆形边框上部开口小于下部开口，边框外侧近上部开口处有等距离条状装饰环绕一周，中下部有海浪形装饰设计环绕一周。

经整体观察，二者的整体形状、装饰边框等均相同，以一般消费者的知识水平和认知能力，难以认为二者在整体视觉效果上存在差异，故，两者构成相同设计，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

二、关于被诉侵权行为是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

”《最高人民法院关于的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

”卿德华指控轩一五金门市部制造、销售被诉侵权产品，依据上述法律规定其对此负有举证责任。

关于销售行为，本案中，轩一五金门市部确认被诉侵权产品由其销售，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款、第二款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定”，因轩一五金门市部当庭确认被诉侵权产品由其销售，故，卿德华对上述事实无需进行举证，据此可依法认定被诉侵权产品由轩一五金门市部销售。

关于制造行为，首先，被诉侵权产品实物未显示生产商、生产地址等与轩一五金门市部有关联的信息；

其次，虽然公证购买时轩一五金门市部向卿德华提供的经营者钟玉珍的名片背面载有“专业做模、生产、销售压铸铝”字样，但根据轩一五金门市部的工商登记资料显示，其经营范围仅为销售、批发五金制品，并不具有生产灯饰配件的经营资质；

第三，卿德华未举证证明轩一五金门市部有生产被诉侵权产品的生产场所、机器设备，亦未提交其他证据证明轩一五金门市部具有生产能力。

故仅凭轩一五金门市部在名片上自行印制的文字，尚不能证明轩一五金门市部实施了制造被诉侵权产品的行为，卿德华应承担举证不能的不利后果。

三、关于本案侵权责任的承担问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

因轩一五金门市部构成销售侵权，卿德华主张判令轩一五金门市部立即停止侵权，一审法院予以支持。

关于轩一五金门市部提出合法来源抗辩，其并未提交证据予以证明，故其主张缺乏依据，一审法院不予支持。

关于销毁库存侵权产品的诉讼请求，卿德华未提交证据证实轩一五金门市部有库存侵权产品，故其主张缺乏依据，一审法院不予支持。

关于销毁专用模具的诉讼请求，因现有证据不能证实轩一五金门市部存在制造行为，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。

关于侵权恶意的问题，卿德华主张轩一五金门市部构成重复侵权，一审法院认为，（2016）粤73民初1057号调解书所涉外观设计专利名称为“灯饰配件（玫瑰圈0914-250）”、专利号为ＺＬ20153038××××.3，而本案所涉外观设计专利名称为灯饰配件（波浪圆盖0912-250）、专利号为ＺＬ20153038××××.Ｘ，显然两案所涉专利并非同一外观设计专利，即轩一五金门市部并未针对前述案件所涉专利实施二次侵权的行为，故卿德华的主张没有依据，一审法院不予支持。

关于本案赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，卿德华并未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或轩一五金门市部的侵权获利，无法据此确定本案赔偿数额，故一审法院依法酌定本案赔偿数额。

根据现有证据，一审法院酌定赔偿数额时考虑如下因素：本案专利为外观设计专利，被诉侵权产品为灯饰配件，配件产品外观在实现整款产品的市场利润时所发挥的作用；

被诉侵权产品各型号平均单价约为10元；

轩一五金门市部实施销售侵权；

轩一五金门市部为个体工商户。

据此综合考虑，一审法院酌情判定轩一五金门市部赔偿卿德华经济损失30000元。

关于维权合理支出5755元，卿德华主张其为制止轩一五金门市部侵权支出的律师费5000元，并提供了委托代理协议、律师费发票予以证明，上述协议条款载明的具体代理案件双方当事人信息及代理费金额，律师费发票载明的服务名称、金额等信息均与该协议相符，且费用数额合理，故对上述主张，一审法院予以支持。

卿德华主张为本案支出的公证费700元及购买侵权产品的费用55元，上述费用有公证费发票与公证购物时取得的现金单据予以证明，轩一五金门市部亦当庭予以确认，故对该主张一审法院亦予以支持。

卿德华所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一、六项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于的解释》九十二条第一款、第二款的规定，判决如下：一、轩一五金门市部于判决发生法律效力之日起停止销售侵害卿德华名称为“灯饰配件（波浪圆盖0912-250）”、专利号为ＺＬ20153038××××.Ｘ的外观设计专利权的产品；

二、轩一五金门市部于判决发生法律效力之日起十日内赔偿卿德华经济损失30000元；

三、轩一五金门市部于判决发生法律效力之日起十日内赔偿卿德华合理支出5755元；

四、驳回卿德华的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1944元，由轩一五金门市部负担1336元，卿德华负担608元（该受理费已由卿德华预交，一审法院不作退回，其同意轩一五金门市部于上述判决履行期限内向其迳付）。

本案二审中，双方均未提交新证据。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

综合双方的上诉理由和答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.轩一五金门市部主张的合法来源抗辩是否成立；

2.一审判决的赔偿数额是否过高。

关于轩一五金门市部主张的合法来源抗辩是否成立的问题。

轩一五金门市部上诉称，在古镇灯饰配件市场上由于交易迅速，大部分小额交易均没有相关交易单据，且不清楚销售的被诉侵权产品是否侵权，不应当承担赔偿责任。

但是，轩一五金门市部没有提交任何证据予以证明被诉侵权产品具体来源，不清楚被诉侵权产品是否侵权亦不能成为免除赔偿责任的理由。

因此，轩一五金门市部应承担举证不能的法律后果，本院对其合法来源抗辩不予支持。

关于一审判决的赔偿数额是否过高的问题。

本案中，一审法院酌定赔偿数额时考虑了涉案专利为外观设计专利、配件产品外观在实现整款产品的市场利润时所发挥的作用、被诉侵权产品的平均单价、被诉侵权行为是销售侵权、轩一五金门市为个体工商户等因素，确定了30000元赔偿数额。

卿德华还提交了公证费发票、购买被诉侵权产品的现金收据，以及委托代理协议、律师费发票证明支出的合理维权费用。

一审法院综合考虑了本案事实和证据情况酌定赔偿数额，并对卿德华主张的合理维权费用全额支持，合法有据，本院予以维持。

综上所述，轩一五金门市部上诉请求不能成立，依法应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费693.88元，由上诉人中山市古镇轩一五金门市部负担。

本判决为终审判决。