上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪民终314号上诉人(原审被告)：浙江匡迪工贸有限公司，住所地浙江省永康市。

法定代表人：吕金匡，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡巧华，浙江丽州律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：上海希诺家庭用品有限公司，住所地上海市嘉定区。

法定代表人：张碧峰，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：朱小东，男。

委托诉讼代理人：闵顺杰，上海市万联律师事务所律师。

原审被告：上海荣朋超市有限公司，住所地上海市青浦区。

法定代表人：朱向朋，该公司董事长。

上诉人浙江匡迪工贸有限公司(以下简称匡迪公司)因与被上诉人上海希诺家庭用品有限公司(以下简称希诺公司)、原审被告上海荣朋超市有限公司(以下简称荣朋公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2016)沪73民初550号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年9月6日立案后依法组成合议庭，于2017年10月24日公开开庭进行了审理。

匡迪公司的委托诉讼代理人胡巧华，希诺公司的委托诉讼代理人朱小东、闵顺杰到庭参加诉讼。

原审被告荣朋公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

匡迪公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回希诺公司的全部一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由希诺公司承担。

其所依据的事实和理由是：1、希诺公司所享有的专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.8、名称为“杯子(38)”的外观设计专利(以下简称涉案外观设计)与(2016)沪73民初549号案件(以下简称另案)外观设计专利属于同一外观设计，两者保护范围一致，其中一个应当没有新颖性，故两案侵权行为只能作为一个侵权行为认定。

2、由于涉案外观设计要点在于形状，而圆柱形是杯子行业惯常设计。

3、希诺公司逾期未提交外观设计评价报告，故一审判决相关事实认定错误。

4、希诺公司维权合理费用的证据不充分。

5、一审判决确定的赔偿金额过高，侵权行为的相关损失极小。

希诺公司在二审中辩称，本案与另案属于两个授权外观设计专利，两案不同的被控侵权产品分别落入两个专利保护范围，涉案外观设计与现有设计在杯盖具体形状结构，杯盖与杯身的高度比例以及杯身防滑结构均存在较大差异。

而评价报告仅是供一审法院参考使用。

关于维权费用，希诺公司已经提供了律师费的合同和发票，证据充分。

关于赔偿数额，根据相关法律规定，法院难以确定赔偿数额，有权予以酌定，结合本案事实，匡迪公司并未提供相应证据证明酌定费用过高，请求法院驳回匡迪公司的全部上诉请求。

希诺公司向一审法院起诉请求：1、匡迪公司立即停止制造、销售侵害希诺公司所享有的涉案外观设计的侵权行为；

2、荣朋公司立即停止销售侵害希诺公司所享有的涉案外观设计的侵权行为；

3、匡迪公司赔偿希诺公司经济损失人民币(以下币种相同)10万元及合理费用13,000元，荣朋公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任。

其所依据的事实和理由为：2010年11月8日，希诺公司向国家知识产权局申请了涉案外观设计，并于2011年4月13日获得授权，该专利权至今有效。

2016年1月，希诺公司发现荣朋公司销售匡迪公司生产的保温杯，经比对，该被控侵权产品的外观设计与涉案专利设计相同，落入了涉案外观设计的保护范围。

希诺公司认为，匡迪公司制造、销售以及荣朋公司销售被控侵权产品的行为侵犯了涉案外观设计，侵占了希诺公司市场份额，给其造成了经济损失，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

一审法院经审理查明：希诺公司是涉案外观设计的专利权人。

该专利申请日为2010年11月8日，授权公告日为2011年4月13日，目前该专利权仍在保护期内。

该专利为一圆柱形水杯，该专利证书简要说明部分记载：本外观设计的设计要点在于形状，最能表明设计要点的图片为立体图。

2016年4月25日上海市普陀公证处出具的(2016)沪普证经字第1133号公证书记载，申请人希诺公司于2016年4月1日向该公证处申请办理保全证据公证。

2016年4月6日，申请人的委托代理人郑扬在公证员和工作人员监督下进入位于上海市镇中路XXX号的外观标有“赵巷菜场”字样的建筑内的二楼区域，购买了外观带有“KUENGDI”字样的杯子两个，分别付款62元、50.8元，收取了相关发票后将上述所购物品带至公证处进行查验、封存。

希诺公司认为售价为62元的杯子为被控侵权产品，荣朋公司确认上述杯子由其销售、匡迪公司确认上述杯子由其制造并销售给荣朋公司。

一审法院组织希诺公司、匡迪公司和荣朋公司将希诺公司公证购买到的被控侵权商品与希诺公司专利进行比对。

希诺公司专利产品为一保温杯，杯体本身是圆柱形，分成上下两部分，上半部是金属，下半部三分之二是塑料；

塑料杯体上面有一金属板，金属板上下方杯体部分都有弧形凸起设计；

底部内圈有圆形凹陷，外圈则凸起。

经比对被控侵权产品与希诺公司专利产品，希诺公司认为两者构成相同。

匡迪公司与荣朋公司认为二者的区别点在于颜色、产品的标识不同，构成近似。

一审审理中，希诺公司明确在本案中主张的合理费用包括：公证费3,000元，律师费1万元。

一审法院认为，希诺公司系涉案外观设计的专利权人，在该专利有效期内，任何单位或个人未经原告许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《专利法司法解释(一)》)第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条规定，人民法院应当以外观设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条第三款规定，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被控侵权产品和外观设计专利产品均为杯子，属于相同种类的产品。

根据前述查明的事实，被控侵权产品外观设计与涉案专利外观设计的区别仅在于杯身上金属片上的产品标识不同。

除此之外，匡迪公司、荣朋公司还提出杯子的颜色也不同，但颜色、产品标识均不是涉案外观设计专利权保护范围内所涉的设计要点。

并且，上述差别属于细微差别，被控侵权产品外观设计与涉案专利外观设计在整体视觉效果上无差异，构成相同的外观设计，落入了涉案专利权的保护范围。

关于匡迪公司、荣朋公司应当承担的民事责任问题。

一审法院认为，由于被诉侵权设计落入了涉案专利权的保护范围，匡迪公司依法应当承担停止制造、销售，赔偿损失的责任。

荣朋公司主张其销售的产品系经匡迪公司许可销售，匡迪公司虽对此予以确认，但因荣朋公司未提交能够证明被控侵权产品是通过合法的途径、合理的价格取得的证据，一审法院对荣朋公司的合法来源抗辩不予支持，故荣朋公司应当承担停止销售、赔偿损失的责任。

关于赔偿金额的确定，由于希诺公司未能提供其因被侵权所受到的实际损失及匡迪公司、荣朋公司侵权所获得利益的证据，一审法院根据本案的具体情况，考虑权利人专利权的类型、侵权人实施的侵权行为的性质、情节等因素，酌情确定其应当承担的赔偿数额。

希诺公司为本案诉讼支付的公证费、律师费属于希诺公司为制止侵权行为支出的合理开支，应予支持。

综上，一审法院判决：一、匡迪公司于判决生效之日起立即停止对希诺公司享有的涉案外观设计专利权的侵害；

二、荣朋公司于判决生效之日起立即停止对希诺公司享有的涉案外观设计专利权的侵害；

三、匡迪公司于判决生效之日起十日内赔偿希诺公司经济损失7万元及合理费用13,000元，荣朋公司在1万元范围内承担连带赔偿责任；

四、驳回希诺公司的其余诉讼请求。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

经本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，在一审法院比对时，一审法院组织各方当事人将希诺公司公证购买到的被控侵权产品与希诺公司涉案外观设计专利图片进行比对。

希诺公司在比对时陈述涉案外观设计为一保温杯，杯体本身是圆柱形，分成上下两部分，上半部是金属，下半部三分之二是塑料；

塑料杯体上面有一金属板，金属板上下方杯体部分都有弧形凸起设计；

底部内圈有圆形凹陷，外圈则凸起。

此外，一审中，希诺公司未提供涉案外观设计的评价报告，然该评价报告是否提供并不影响一审判决所认定的基本事实。

另，希诺公司在二审庭审中自认圆柱形属于杯子的通常设计。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、涉案外观设计的权利基础是否稳定？

二、一审判决认定事实是否清楚？

三、一审判决确定的赔偿金额和合理费用是否依据充分？

一、涉案外观设计的权利基础是否稳定？

匡迪公司上诉主张涉案外观设计与另案外观设计属于同一外观设计，两者保护范围一致，其中一个应当没有新颖性，故两案侵权行为只能作为一个侵权行为认定。

希诺公司则认为两个案件分别为两个授权外观设计专利，两个设计明显存在差别，两案不同的被控侵权产品各自落入两个授权专利的保护范围。

对此，本院认为，由于涉案外观设计与另案外观设计为不同的外观设计，二者均被授权，且匡迪公司在一、二审中未提供涉案外观设计被无效的任何证明，故希诺公司主张被控侵权产品侵犯其涉案外观设计所依据的权利基础稳定。

至于涉案外观设计新颖性的评价，并非民事侵权案件的审理范围，本院在本案中不予审查。

若匡迪公司认为涉案外观设计不符合专利权的授权条件，可通过行政程序请求宣告专利权无效。

因此，匡迪公司关于涉案外观设计权利基础的相应主张没有法律和事实依据，本院不予认同。

二、一审判决认定事实是否清楚？

匡迪公司上诉认为涉案外观设计要点在于形状，而圆柱形是杯子行业惯常设计；

且希诺公司逾期未提交外观设计评价报告，故一审判决相关事实认定错误。

希诺公司则认为涉案外观设计与现有设计在杯盖具体形状结构，杯盖与杯身的高度比例以及杯身防滑结构均存在较大差异。

而评价报告仅是供一审法院参考使用。

对此，本院认为，虽然二审庭审时希诺公司自认圆柱形系杯子的惯常设计，然依据《专利法司法解释(一)》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以及外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

从主视图等外观设计图片来看，涉案外观设计在杯身上比例、杯体上面的金属板、金属板上下方杯体部分的弧形凸起以及底部内圈有圆形凹陷，外圈则凸起等处均有设计。

而被控侵权产品的外观设计与涉案外观设计在杯身比例、杯体金属板、弧形凸起以及底部设计上无明显差异，两者存在的细微差别不足以使两者在整体视觉效果上产生实质性差异，故一审判决认定被控侵权产品落入涉案外观设计保护范围并无不当，本院予以认可。

至于匡迪公司上诉主张希诺公司逾期未提交外观设计评价报告导致一审判决事实认定错误。

本院认为，根据前述《专利法》第五十九条第二款规定，确定外观设计专利权的保护范围应以外观设计图片或照片中的外观设计为准，而外观设计评价报告仅是法院在审理外观设计专利侵权案件中的参考文献。

更何况，匡迪公司在一、二审中均未提供任何现有设计抗辩的证据，故根据全部在案证据，一审法院相关事实认定无误，本院予以确认。

三、一审判决确定的赔偿金额和合理费用是否依据充分？

匡迪公司认为希诺公司一审主张的维权合理费用13,000元证据不充分，且一审判决确定的赔偿金额过高，侵权行为的相关损失极小。

而希诺公司则主张其已经提供了律师费的合同和发票证明支出维权费用，故证据充分；

至于赔偿数额，根据相关法律规定，法院难以确定赔偿数额，有权予以酌定，结合本案事实，匡迪公司并未提供相应证据证明酌定费用过高。

对于合理费用，本案和另案一审卷宗显示，希诺公司为本案支出律师费10,000元以及公证费3,000元，希诺公司为证明该节事实亦提供了公证费发票、聘请律师合同和律师费发票等证据予以佐证。

因此，匡迪公司的上述主张没有事实依据，本院不予认同。

至于赔偿金额，由于希诺公司、匡迪公司、荣朋公司均未能提供足够证据证明希诺公司因侵权遭受的损失、匡迪公司和荣朋公司因侵权所得利益或者涉案外观设计的许可使用费，故一审法院根据《专利法》第六十五条规定，根据具体案情确定一万元以上一百万元以下的法定赔偿数额，于法有据。

且一审法院在确定法定赔偿的具体数额时综合了本案的具体情况，考虑涉案外观设计的专利权类型、侵权人实施的侵权行为的性质、情节等因素，酌情确定侵权人应当承担的赔偿数额。

而匡迪公司二审中提出一审判决确定的赔偿金额过高，侵权行为的相关损失极小之主张，然其并未提供任何证据予以佐证，因此匡迪公司应承担举证不能之法律后果，其相关上诉主张没有事实依据，本院不予采纳。

综上所述，浙江匡迪工贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币1,875元，由浙江匡迪工贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王　静审　判　员　　陶　冶代理审判员　　曹闻佳二〇一七年十二月五日书　记　员　　陈佳靓附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；