广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）粤民申7728号再审申请人（一审被告）：何帮新，男，汉族，1976年2月8日出生，住湖北省公安县，系原惠州大亚湾三星钱柜超市经营者。

委托诉讼代理人：钟昆旻，广东创通顺达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭夏，广东创通顺达律师事务所律师。

被申请人（一审原告）：钱柜企业股份有限公司，住所地台湾地区台北市信义区忠孝东路五段293号5楼。

特别授权代表：彭刚。

被申请人（一审被告）：何帮友，男，汉族，1964年3月16日出生，住湖北省公安县，系原惠州大亚湾三星钱柜歌舞厅经营者。

再审申请人何帮新因与被申请人钱柜企业股份有限公司（以下简称钱柜公司）、何帮友侵害商标权纠纷一案，不服广东省惠州市中级人民法院（2016）粤13民初161号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

何帮新申请再审称：一、原审法院违反法律程序，可能影响本案正确判决、裁定。

1.原审法院未经直接送达程序，依据钱柜公司提供的错误联系方式向何帮新邮寄送达开庭传票和判决书，何帮新至今未收到上述文书，不能视为送达，何帮新因此失去了答辩和上诉的机会。

2.钱柜公司当庭提出变更被告为何帮新和何帮友，并变更诉讼请求，原审法院在何帮新及何帮友均未到庭的情况下当庭继续审理，未重新给予何帮新、何帮友答辩期，也未向何帮新及何帮友送达诉讼文书。

二、原审法院事实认定不清，证据不足，适用法律错误。

1.何帮新没有使用与钱柜公司注册的“钱柜”商标相同的标识，而是使用了“三星钱柜超市”。

钱柜公司提交的证据均为何帮友经营的“三星钱柜歌舞厅”使用侵权标识的情况，与何帮新无关。

原审判决认定何帮新商标侵权证据不足。

2.钱柜公司注册的5个“钱柜”系列商标核准的使用范围均为第41类，主要包括“提供娱乐设施；

提供卡拉OK服务；

提供娱乐场所”等，与何帮新经营的“三星钱柜超市”属于完全不同的服务类别，不构成对钱柜公司的商标侵权。

3.何帮新与何帮友系各自独立的民事主体，且并未共同实施侵权行为，即使何帮友实施了侵权行为，也不应由何帮新共同承担赔偿责任。

原审判决对何帮新与何帮友之间的关系认定不清，判决二人共同向钱柜公司进行赔偿没有法律和事实依据。

综上，何帮新请求本院撤销一审判决，驳回钱柜公司对何帮新的全部诉讼请求。

被申请人钱柜公司、何帮友未提交答辩意见。

本院经审查认为：一审法院在受理原告钱柜公司诉被告惠州大亚湾三星钱柜歌舞厅、惠州大亚湾三星钱柜超市侵害商标权纠纷后，因无法送达诉讼文书，于2016年6月4日发出公告。

根据民事诉讼法的规定，自发出公告之日起，经过60日，即视为送达。

一审法院于2016年9月20日公开开庭对该案进行审理。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定，“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。

有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”。

由于惠州大亚湾三星钱柜歌舞厅、惠州大亚湾三星钱柜超市已于2016年6月30日注销，一审法院将惠州大亚湾三星钱柜歌舞厅的经营者何帮友、惠州大亚湾三星钱柜超市的经营者何帮新列为被告并无不当。

但是，一审法院在送达一审判决书时，仍将原惠州大亚湾三星钱柜歌舞厅、惠州大亚湾三星钱柜超市的经营地址作为邮寄送达地址，导致何帮新未能收到一审判决书，致使其丧失了上诉的权利，违反了民事诉讼法的规定。

同时，一审判决未对何帮友、何帮新各自的经营行为是否构成商标侵权、应当如何承担法律责任进行区分，在未对何帮友、何帮新是否实施了共同侵权行为进行认定的情况下，直接判令其承担连带赔偿责任，属于事实认定不清、适用法律错误。

综上所述，再审申请人何帮新的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定，本案应当再审。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：一、指令广东省惠州市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。