江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏08民初201号原告：王建军，男，1967年4月9日出生，汉族，住山东省沾化县。

委托诉讼代理人：翟明跃，山东昌平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王宁，山东昌平律师事务所律师。

被告:淮安树人文化传播有限公司,住淮阴区东方家园商业用房及社区物管用房。

法定代表人：陆从林。

被告:江苏凤凰少年儿童出版社有限公司,住南京市湖南路1号A楼。

法定代表人：张胜勇。

委托诉讼代理人：徐骏，江苏彰信律师事务所律师。

原告王建军与被告淮安树人文化传播有限公司（以下简称树人公司）、江苏凤凰少年儿童出版社有限公司（以下简称凤凰公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2016年9月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告王建军的委托诉讼代理人王宁、被告凤凰公司的委托诉讼代理人徐骏到庭参加诉讼，被告树人公司经本院依法公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本案缺席审理。

本案现已审理终结。

王建军向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止生产、销售标有“江苏少年儿童出版社”字样的“掌中宝”图书；

2、判令两被告共同赔偿原告经济损失20万元；

3、本案诉讼费用由两被告共同承担。

事实和理由：原告系第16类“掌中宝”注册商标专用权人。

“掌中宝”图书在消费者中有较高的知名度。

2014年9月份，原告发现树人公司在其经营的淮安树人图书专营店销售的“江苏少年儿童出版社”字样的“掌中宝”图书，未经原告许可，在封面等显著位置突出使用了“掌中宝”字样，侵害了原告享有的“掌中宝”注册商标专用权。

原告委托代理人对上述侵权行为向公证机关申请了证据保全，经进一步调查，原告发现上述图书系凤凰公司生产。

原告认为，两被告未经授权，擅自生产、销售侵犯原告“掌中宝”注册商标专用权图书的行为，违反了《中华人民共和国商标法》等规定，侵犯了原告的合法权益，并给原告造成了巨大的经济损失。

为了维护原告的合法权益，现向法院提起民事诉讼，请求法院判如所请。

凤凰公司辩称，1、被告所出版的图书中的“掌中宝”三字系非商标化使用。

被告虽然在所出版的图书上有“掌中宝”字样，但这是非商标化使用，属于描述性使用。

从文义上看，掌中宝顾名思义是手掌中的宝贝之意，被告使用的目的是为了说明这是一种便于随身携带的口袋书，放置手掌中便于阅读。

其所采用的64开本，目的就是为了便于携带，而不是区别商品来源。

从商标性质上看，“掌中宝”属于显著特征较弱的商标，难以起到识别的作用；

2、作为图书来说，“掌中宝”是对便于携带的资料性图书的一种叫法，这一情况在出版实务领域极其普遍，均不是商标化使用，相关图书上的使用时间远远早于原告申请注册商标的时间，目前有“掌中宝”文字字样的图书仍在出版；

3、原告没有证据证明“掌中宝”商标已经实际使用。

根据相关法律规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

但在本案中，原告仅仅提供了有关出版社曾经使用“掌中宝”商标的情况。

即使相关出版社使用的情况是真实的，也只能够证明相关出版社曾经使用过“掌中宝”字样，并不能证明原告作为商标权人对“掌中宝”商标进了实际使用，或相关出版社与其使用的是同一商标；

4、原告作为自然人，其不可能在图书出版领域使用“掌中宝”商标。

依照《出版管理条例》的规定，报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等应当由出版单位出版。

原告作为个人不是出版单位，因出版单位具有一定的资质条件，原告个人不可能在图书出版领域使用商标。

另外，其也没有向法院提供其与出版社之间的授权许可合同，以证明其授权使用；

5、从原告所提供的证据看，被告所出版的图书使用“掌中宝”的情况发生在2014年9月，原告的证据已经超过诉讼时效的相关规定；

6、原告所要求赔偿的数额没有法律依据。

原告所提供的相关票据并不能证明其实际取得了相关利益，知识产权法律上的赔偿原则是填平原则。

本案中，没有任何证据证明原告所谓的商标投入了实际使用、获得了相关利益。

树人公司未作答辩。

原、被告双方围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

本院认定如下事实：2010年5月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，王建军取得了第6727567号“掌中宝”文字商标专用权，核定使用商品为第16类，包括期刊、地图册、书籍、印刷出版物、照片、报纸、新闻刊物、文具、印刷品，该商标注册有效期限自2010年5月14日至2020年5月13日。

2014年9月30日，王建军的委托代理人肖菊向山东省莱芜市凤城公证处申请办理保全证据公证，2014年10月15日，该公证处出具（2014）莱凤城证民字第3414号公证书，根据该公证书记载，2014年9月30日上午14时15分至15时37分，公证员张某、吴某1公证员办公室监督肖菊用公证处连接互联网的电脑在“淘宝网”上购买“淮安树人图书专营店”店铺销售的图书操作过程，肖菊在操作过程中对相关页面进行了截图，并对整个操作过程进行了录像。

上述行为结束后。

在公证员张某、吴某2监督下，肖菊在公证处将上述录像文件刻录成光盘一式三份，公证员密封后，加盖山东省莱芜市凤城公证处印章。

2014年10月9日9时57分，在山东省莱芜市凤城公证处公证员张某、吴某2监督下，肖菊来到莱芜市城区（书香美域小区斜对面路口往西100米路南）的“百世汇通快递”营业室内提取了“百世汇通快递”快递送过来的包装完好的货物一件，外景拍摄照片一张。

上述行为结束后，公证员张某对上述取得货物外观进行了拍照，取得照片二张，然后将上述货物打开，里面有两种款式不同的“掌中宝”图书及发票。

肖菊又对上述图书及发票进行了拍照，取得照片六张。

公证员张某、吴某3后将上述“掌中宝”图书进行了密封，并加盖山东省莱芜市凤城公证处印章，密封后的物品由肖菊进行了拍照，取得照片一张，公证员随后将上述密封物品，包装物及发票交由肖菊保管。

2014年10月9日11时50分至11时57分，山东省莱芜市凤城公证处公证员张某、吴某1公证处办公室监督了肖菊用该处连接互联网的电脑在“淘宝网”上对购买“淮安树人图书专营店”店铺销售的图书确认收货的过程。

肖菊在操作过程中对相关页面进行了截图，并对整个操作过程进行了录像。

上述行为结束后，在公证员张某、吴某4督下，肖菊在公证处将上述word文档内的图片打印一式三份，并在公证处将word和录像文件刻录成光盘一式三份，公证员密封后，加盖山东省莱芜市凤城公证处印章。

审理中，本院当庭开启（2014）莱凤城证民字第3414号公证书中所封存产品，内有江苏少年儿童出版社出版发行的“掌中宝”图书共20册。

在上述20册图书的封面、扉面、封底中间均有“掌中宝”字样。

在封底内页中图书在版编目（CIP）数据显示：该书由江苏少年儿童出版社出版发行，第一版次及第一次印刷均在2013年。

被告凤凰公司当庭认可公证书中所涉的注明为江苏少年儿童出版社出版的图书系其出版。

被告凤凰公司成立于2008年9月25日，经营范围为出版以15岁以下儿童为对象的政治、思想、品德教育读物、儿童文学作品、连环画、科普读物，以及少儿工作者和家长培养教育少儿的辅导读物；

图书、期刊、电子读物出版咨询、国内贸易。

（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）另查明，原告主张律师费5000元、差旅费2000元未提交票据。

本案的争议焦点是：一、关于本案是否超过诉讼时效的问题。

凤凰公司称，原告发现其所出版的图书使用“掌中宝”的事实发生在2014年9月，原告起诉已经超过两年诉讼时效。

王建军称，被告一直在网上销售侵权产品，从未停止侵权，我方提起本案诉讼的时间没有超过2年诉讼时效。

二、关于树人公司及凤凰公司是否侵害了王建军涉案注册商标专用权，如侵害是否应当承担赔偿责任的问题。

王建军称，其为依法享有第16类“掌中宝”注册商标的商标专用权人。

树人公司在其经营的淮安树人图书专营店销售的由凤凰公司出版的突出使用“掌中宝”商标标识的图书，未经原告许可，侵害了原告享有的“掌中宝”注册商标专用权。

凤凰公司称，其在所出版的图书上使用“掌中宝”字样属于非商标化使用，不构成侵权，同时，原告王建军不能证明其所享有的注册商标“掌中宝”已经实际使用。

王建军提交了如下证据：1、第6727567号商标注册证，证明其系涉案商标的商标专用权人，现该商标使用权在有效期内；

2、（2014）莱凤城证民字第3414号公证书及公证处封存的涉案侵权实物，证实被告侵犯原告商标专用权的事实；

3、原告授权出版的“掌中宝”系列丛书出版物高中化学公式定律一本（出版时间为2014年8月）、图书期刊印刷委托书合同原件10份、图书出版合同复印件2份、掌中宝系列丛书独家代理合同书原件4份、收款收据原件及发货物流清单24份，该组证据证明原告提交的掌中宝图书属于合法出版物，原告商标一直在使用。

凤凰公司对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性无异议，但是不能证明本案原告与商标权人之间的关系；

对证据2的真实性有异议，该公证书中参与公证的是两名公证人员，实际上只有一名公证员的姓名章，该证书存在瑕疵，且该公证书也不能证明树人公司销售的是凤凰公司出版的图书；

对证据3中的图书的真实性无异议，但认为与本案无关联性，该图书系世界图书出版社出版的，并不能证明原告王建军在使用“掌中宝”商标。

书上标注丛书主编王建军，这本书只能证明王建军属于汇编作者之一，王建军未能提交其授权世界图书出版社使用其掌中宝商标的授权合同，不能证明王建军在书上使用了其享有商标权的注册商标。

图书期刊印刷委托书合同原件与本案无关，是世界图书出版公司委托肥城新华印刷有限公司印刷的。

图书出版合同为复印件，真实性无法确定，即使是真实的，从时间上看也与本案无关。

掌中宝系列丛书独家代理合同书与本案无关，对发货物流清单真实性没有异议，但是不能证明原告所寄的是其享有商标权的图书，对收款收据的真实性不予认可。

上述证据不能证明原告对涉案注册商标进行了商标化使用。

树人公司就上述证据未发表质证意见。

被告凤凰公司提交如下证据：1、中国劳动社会保障出版社2005年出版的《自我保健按摩掌中宝》外语教学与研究出版社2007年9月出版的《高中英语词汇掌中宝》、湖北教育出版社2009年3月出版的《掌中宝单词快闪以及秘笈》、中国法制出版社出版的《学生常用知识法规掌中宝2017-2018知识产权法》。

证明：原告注册商标取得之前，掌中宝在图书领域已被广泛使用，其特点是便于携带，多数为64开本，其并不是作为商标使用；

证据2、《学生常用法规掌中宝知识产权法》。

证明：中国法制出版社2009年1月出版的图书，也是使用掌中宝字样，早于原告商标取得时间。

其2015-2016年版仍然使用掌中宝，始终是64开本，“掌中宝”意为表示为了便于携带而非商标化使用；

证据3、人民出版社2016年版《初级和中级会计实务考点精粹掌中宝》。

证明：掌中宝作为编写书至今也被广大出版社所使用；

证据4、《掌中宝高中文言文解析》。

证明：被告使用的64开本，其目的是便于携带，掌中宝三字在图书中没有实际作用，非商标化使用；

证据5、工商登记资料一组。

证明原告相关收据的开具不具有真实性。

王建军对上述证据发表质证意见为：对证据1、2、3、4、5真实性予以认可，但是关联性不认可。

在中国大陆地区商标是采用注册在先原则，原告在2010年获得“掌中宝”商标专用权后，其他人是不可以使用的。

证据5与本案无关联性。

树人公司未就上述证据未发表质证意见。

三、关于赔偿数额问题。

王建军称，其所享有的“掌中宝”注册商标具有较高的知名度，两被告应对其侵犯商标专用权的行为承担20万元的赔偿责任。

凤凰公司称，其系非商标化使用，且原告不能证明其对涉案注册商标进行了商标化使用，即使构成侵权，被告也不应承担赔偿责任。

本院认为，关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，侵犯注册商标专用权的诉讼时效为2年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。

本案中，原告于2014年9月30日申请证据保全，应从该日起计算诉讼时效。

本院于2016年9月29日对本案立案审理，从时间上看，原告诉求未超过2年诉讼时效。

关于争议焦点二，本院认为，王建军经国家工商行政管理总局商标局核准，取得了第6727567号“掌中宝”文字商标专用权，且该商标目前处在有效期内，故王建军基于该商标享有的商标专用权应当受到法律保护。

该焦点中包含两个问题：第一，两被告生产、销售、出版标有“掌中宝”字样的图书是否侵犯了王建军对“掌中宝”商标的商标专用权。

《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第一款第（一）项规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权图书的封面中部显著位置突出标注有“掌中宝”字样，而“掌中宝”系王建军的注册商标，凤凰公司在其出版、发行的图书上将与他人注册商标相同的标志作为图书名称使用，该使用行为容易导致相关消费者对图书来源产生混淆和误认，误认为该图书来源于王建军或与王建军有某种关联，侵害了王建军的商标权。

对于被告凤凰公司抗辩的描述性使用理由，本院认为，原告所有持有的“掌中宝”商标标识长期在相关图书领域的使用，被告提交的证据并不足以证明“掌中宝”一词已经成为图书行业的通用名称，尤其在原告方取得商标权后，被告方在出版的书籍封面上的显著位置突出标注“掌中宝”字样，其侵权故意明显，故对被告凤凰公司该抗辩理由，本院不予采纳。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，王建军提交了山东省莱芜市凤城公证处出具的（2014）莱凤城证民字第3414号公证书及封存产品实物，用以证明树人公司在网络上所销售的图书侵犯了王建军享有的涉案商标专用权。

凤凰公司虽对该公证书存有异议，但未能提交相反证据否认该公证书的合法性，且其对公证书中封存的涉案侵权产品系其出版发行亦予以认可。

因此，本院认为，现有证据能够证明树人公司销售了涉案被控侵权图书，树人公司销售涉案侵权图书的行为亦侵害了王建军的商标权。

第二，被告是否应该承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法》第六十四条规定：注册商标专用人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据，注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

被告凤凰公司以该条作为抗辩理由主张不应承担赔偿责任，对此，本院认为，根据原告提供的2014年掌中宝高中化学公式定律一书，可以认定原告在诉讼前三年内对“掌中宝”注册商标进行了商标化使用。

虽然对原告未能提交其授权出版公司使用其商标的书面证据，但原告对出版公司系获得授权使用“掌中宝”商标的事实予以认可，结合原告提交的委托印刷合同可以认定该图书属于合法出版物。

同时，根据原告提交的物流清单及收款收据原件，亦可以印证原告实际使用了注册商标的事实，故对被告该抗辩理由，本院不予支持，被告应依法承担赔偿责任。

关于争议焦点三，两被告的责任如何承担的问题。

因凤凰公司在其出版、发行的图书上使用了与王建军注册商标相近似的标识，其行为侵害了王建军的商标权，故王建军要求凤凰公司停止侵权、赔偿损失并支付合理开支的诉讼请求，本院应予以支持。

树人公司销售侵害王建军商标权的图书，其行为亦侵害了王建军的商标权，故王建军要求其停止侵权、赔偿损失并支付合理开支的诉讼请求亦应予以支持。

关于两被告的赔偿数额如何确定的问题。

本案中，王建军主张为制止侵权行为，支付公证费700元、购买侵权产品费用311.04元（公证书有体现）、律师费5000元、差旅费2000元，虽原告未能提交公证费、差旅费、律师费的支出票据，但上述费用合理且必要，故本院根据律师收费有关办法并结合本案具体情况酌情予以支持。

鉴于王建军未能提交有效证据证明两被告因侵权所获得的利益或其因被侵权所受到的损失，故本院综合考虑涉案商标价值，两被告的经营规模、经营时间、侵权行为的性质、情节及王建军为本案诉讼所支付的合理开支等因素，依法酌情确定凤凰公司赔偿王建军经济损失及为制止侵权行为所支付的合理支出共计150000元，树人公司在50000元范围内对凤凰公司应承担的赔偿数额负连带赔偿责任。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（三）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定之规定，判决如下：一、江苏凤凰少年儿童出版社有限公司立即停止出版、发行侵害王建军第6727567号“掌中宝”文字商标专用权的图书的行为；

二、淮安树人文化传播有限公司立即停止销售侵害王建军第6727567号“掌中宝”文字商标专用权的图书的行为；

三、江苏凤凰少年儿童出版社有限公司于判决生效之日起十日内，赔偿王建军经济损失及合理开支共计150000元；

淮安树人文化传播有限公司对王建军的150000元损失与江苏凤凰少年儿童出版社有限公司在50000元范围内承担连带赔偿责任；

四、驳回王建军的其他诉讼请求。

案件受理费4300元，由王建军负担1075元，由江苏凤凰少年儿童出版社有限公司负担2150元，淮安树人文化传播有限公司负担1075元，公告费1200元，由淮安树人文化传播有限公司负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本两份，上诉于江苏省高级人民法院，并按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费（江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京市分行山西路支行，帐号：10×××75）。