山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终1493号上诉人（原审被告）：王洪得，男，汉族，1973年10月4日出生，住山东省安丘市。

委托诉讼代理人：王楹，山东齐嘉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：济南铭瑞祥厨具有限公司。

住所地：山东省章丘市刁镇道口村顺河街。

法定代表人：张汝忠，总经理。

委托诉讼代理人：王凤，山东乾慧律师事务所律师。

上诉人王洪得因与被上诉人济南铭瑞祥厨具有限公司（以下简称铭瑞祥公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初641号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年9月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人王洪得的委托诉讼代理人王楹，被上诉人铭瑞祥公司的委托诉讼代理人王凤到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

王洪得上诉请求：撤销一审判决，驳回铭瑞祥公司的诉讼请求。

事实和理由：1、王洪得未在其销售的商品上使用“铭瑞祥”商标，不构成商标侵权。

（1）王洪得销售的商品上使用的商标为恒杰。

（2）王洪得将掌柜名命名为“铭瑞祥厨具”有特殊意义。

2、一审法院认定王洪得不存在先用权错误。

铭瑞祥公司不是涉案商标的注册人，其权利保护不适用商标申请时间，只能适用2016年2月28日铭瑞祥公司取得独占使用涉案商标权利的时间，王洪得注册会员名为2015年11月24日，在铭瑞祥公司取得独占使用涉案商标权利之前。

铭瑞祥公司辩称，王洪得对“铭瑞祥”及“铭锐祥”文字的使用行为侵害了涉案商标权，请求驳回王洪得的上诉请求。

铭瑞祥公司向一审法院起诉请求判令王洪得：1、停止在广告宣传及实际经营中使用与铭瑞祥公司第16040753号“铭瑞祥”商标相同或近似商标，更换其淘宝店中卖家名称和卖家头像；

2、赔偿铭瑞祥公司经济损失10万元并承担铭瑞祥公司为制止王洪得侵权所支付的合理开支32040元，共计132040元；

3、承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年12月29日，朱栋之向国家工商行政管理总局商标局申请注册“铭瑞祥”商标。

2016年2月28日，该申请获得授权。

商标注册号为第16040753号，核定商标项目为第7类“和面机；

蔬菜轧碎机；

压面机；

馒头机；

包饺子机；

洗碗机；

制食品用电机械，厨房用电机器；

绞肉机（机械）；

削皮机”。

有效期至2026年2月27日。

2016年2月28日，朱栋之将该注册商标专用权许可铭瑞祥公司独占使用。

2017年3月6日，铭瑞祥公司向济南市泉城公证处申请对王洪得涉嫌侵害其商标权的行为采取证据保全公证措施。

2017年3月6日，在济南市泉城公证处总部二楼由公证人员付双楠操作公证处计算机及手机，在该处公证人员房玉聪的监督下，对王洪得网站内容进行了公证。

王洪得注册的淘宝店铺会员名称为“铭瑞祥厨具”，淘宝店铺名称为“铭锐祥厨具”。

王洪得注册淘宝店铺会员名称时间为2015年11月24日。

王洪得在其淘宝店铺销售的产品为厨具，使用商标为“恒杰”。

铭瑞祥公司于2015年8月18日注册，经营范围为：炊具机械、酱菜机械、蔬菜加工机械、面食加工机械、厨房设备、环卫设备及配件的生产、销售。

铭瑞祥公司在本案中主张的维权费用包括律师费3万元、公证费2040元。

一审法院认为，涉案第16040753号“铭瑞祥”注册商标专用权合法有效。

铭瑞祥公司享有该商标的独占使用权，其合法权益依法应予以保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案王洪得在淘宝网上注册“铭瑞祥厨具”，以“铭锐祥厨具”为店铺名称从事厨具销售，铭瑞祥公司核准注册的“铭瑞祥”商标主要使用的产品也为厨具，应属于在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标。

根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

本案王洪得于2015年11月24日注册成立铭瑞祥厨具网上店铺，而涉案商标的申请日为2014年12月29日，故王洪得不享有在先权利。

综上，王洪得的行为侵害了铭瑞祥公司注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

铭瑞祥公司请求判令王洪得赔偿经济损失和维权费用共计132040元，但对此举证不足。

一审法院结合铭瑞祥公司涉案注册商标市场知名度、王洪得的经营规模、时间，铭瑞祥公司为制止侵权行为而支付合理费用等事实酌情予以部分支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第五十九条第三款、第六十三条之规定，判决：一、王洪得立即停止使用侵害铭瑞祥公司享有独占使用权的第16040753号“铭瑞祥”注册商标专用权的淘宝店铺会员名称“铭瑞祥厨具”、淘宝店铺名称“铭锐祥厨具”；

二、王洪得于判决生效之日起十日内赔偿铭瑞祥公司经济损失和为制止侵权行为所支付的合理开支合计6万元。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2941元，由铭瑞祥公司负担941元，由王洪得负担2000元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。

另查明，2015年11月29日，铭瑞祥公司铭瑞祥牌和面机被评为第十届中国国际厨具节金牌产品，铭瑞祥公司多功能切菜机被评为第十届中国国际厨具节科技创新奖。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题为王洪得的被诉侵权行为是否侵害了涉案商标权。

本案中，铭瑞祥公司主张的王洪得的被诉侵权行为系王洪得将“铭瑞祥厨具”作为其淘宝店铺会员名称及将“铭锐祥厨具”作为其淘宝店铺名称并进行厨具销售等行为。

首先，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中的被诉侵权行为属于在商业活动中用于识别商品来源的行为，王洪得对被诉侵权标识的使用系商标使用行为。

其次，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，涉案商标为“铭瑞祥”，其核定使用商品为和面机、压面机、削皮机等，而被诉侵权标识为“铭瑞祥厨具”、“铭锐祥厨具”，被诉侵权行为系使用上述标识进行厨具商品销售，再考虑到涉案商标在被核准注册之前就已经获得相关奖项具有一定知名度的情况，王洪得的被诉侵权行为属于在销售类似商品时使用相同或近似商标的行为，且容易导致相关公众的混淆。

虽然王洪得销售的厨具商品上使用的商标为“恒杰”，但是并不影响王洪得在销售其厨具商品时使用“铭瑞祥厨具”作为其淘宝店铺会员名称及将“铭锐祥厨具”作为其淘宝店铺名称构成商标侵权的判断。

虽然王洪得还主张其注册淘宝店铺会员名称为2015年11月24日，而铭瑞祥公司取得独占使用涉案商标权利为2016年2月28日，王洪得对被诉侵权标识享有在先使用权，但由于涉案商标申请注册日为2014年12月29日，王洪得注册淘宝店铺会员名称的时间在涉案商标申请注册时间之后，王洪得认为其对被诉侵权标识享有在先使用权的主张缺乏法律依据，本院不予支持。

综上，王洪得的被诉侵权行为侵害了涉案商标权，其应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，一审法院对此认定并无不当。

综上所述，王洪得的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实基本清楚，判决结果正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由王洪得负担。

本判决为终审判决。