中华人民共和国江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）苏知民终字第00088号上诉人（原审被告）苏州市凌臣采集计算机有限公司，住所地中华人民共和国江苏省苏州市乌鹊桥路60号。
法定代表人朱建冬。
委托代理人戴建国，该公司员工。
被上诉人（原审原告）奥托恩姆科技有限公司（Alt-NTechnologies，Ltd），住所地美利坚合众国德克萨斯州葡萄藤市360州立公路4550号100座。
法定代表人JerryDonald，联合首席执行官。
委托代理人陆平凡，上海瀛东律师事务所律师。
上诉人苏州市凌臣采集计算机有限公司（以下称凌臣公司）与被上诉人奥托恩姆科技有限公司（以下称奥托恩姆公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省苏州市中级人民法院（2014）苏中知民初字第00358号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2015年3月16日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月13日公开开庭审理了本案。
上诉人凌臣公司委托代理人戴建国、被上诉人奥托恩姆公司委托代理人陆平凡到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
奥托恩姆公司一审诉称：其开发的MDaemon系列软件为一款全球广泛使用的邮件服务器软件，该系列软件为收费的商业软件。
其通过系统命令监测到凌臣公司正在使用“MDaemon9.6.2”软件，该软件系奥托恩姆公司2007年发布，但其销售系统上未见凌臣公司的购买记录，凌臣公司复制、使用该计算机软件的行为侵犯了奥托恩姆公司的著作权。
请求法院判令凌臣公司：1、立即停止侵权行为，卸载软件MDaemon9.6.2；
2、在《法制日报》上公开赔礼道歉；
3、赔偿经济损失及维权支出的合理费用人民币15万元；
4、承担本案诉讼费用。
凌臣公司一审辩称：其未使用MDaemon9.6.2软件，网站（域名jcdn.com.cn）托管于案外人公司服务器上。
其使用免费邮箱，办公地点并不具备使用邮件服务器的条件。
奥托恩姆公司的证据不足以证明其使用了涉案软件，公证书中显示的侵权软件服务器IP地址与其无关；
公证书中没有涉案邮件服务器软件的登录页面；
telnet指令返回信息容易被伪造。
一审法院审理查明：奥托恩姆公司系在美利坚合众国注册成立的法人，MDaemon系列计算机软件为奥托恩姆公司所开发的邮件服务器软件，奥托恩姆公司曾先后将该系列计算机软件中的MDaemon5.05、MDaemon9.0、MDaemon9.6、MDaemon10.0等版本在美国版权局进行版权注册。
诉讼中，奥托恩姆公司提交了涉案MDaemon9.6.2版本软件安装光盘，该软件安装界面显示版权所有者为奥托恩姆公司。
凌臣公司成立于2006年5月24日，注册资本为人民币300万元，经营范围为一般经营项目：销售：工业电脑、数据采集卡、自动化设备、计算机软硬件及配件；
并提供上述相关产品的技术服务；
承接系统集成服务。
2013年10月15日，上海国惠知识产权代理有限公司（以下称国惠公司）为维护奥托恩姆公司合法权益，向上海市长宁公证处申请进行保全证据公证。
由申请人的代理人李俊操作公证处计算机，通过公证处网络连接互联网，进行了如下操作：1、在桌面新建“MD证据保全03”文件夹，并将空白MicrosoftWord文档设置页码后，以文件名“001”另存入“MD证据保全03”文件夹。
2、点击桌面IE图标，打开IE浏览器。
在浏览器地址栏内键入“www.miitbeian.gov.cn”，按回车键进入新页面，点击“公共查询”进入新页面，点击“备案信息查询”进入查询页面，在该页面的“网站域名”查询框中输入“jcdn.com.cn”后进行查询，页面显示ICP备案主体信息为：“备案／许可证号：苏I**备12080029号，审核通过时间：2012-12-21，主办单位名称：苏州市凌臣采集计算机有限公司”；
ICP备案网站信息为：“网站名称：苏州市凌臣采集计算机有限公司，网站首页网址：www.jcdn.com.cn，网站域名：jcdn.com.cn，网站备案／许可证号：苏I**备12080029号-1”；
3、在前述页面，点击“www.jcdn.com.cn”网址，进入该网站页面。
4、点击前述页面“联系我们”文字链接，进入新页面，页面显示“苏州市凌臣采集计算机公司”的地址、联系人、电话、传真、手机、Email等。
5、点击桌面“开始”图标，在开始菜单搜索栏内键入“cmd”命令。
6、按回车键弹出上述命令程序窗口。
7、在该界面分别输入“nslookup”、“settype=mx”、“jcdn.com.cn”命令，屏幕显示上述命令检测结果的窗口界面。
8、点击桌面“开始”图标，在开始菜单搜索栏内键入“cmd”命令，按回车键弹出上述命令程序窗口界面，在该界面分别键入“telnet.mail.jcdn.com.cn25”、“telnet.mail.jcdn.com.cn110”，按回车键进入新界面，分别显示为“220mail.jcdn.com.cnESMIPMDaemon9.6.2；
Tue，15Oct201315：01：20＋0800”以及“＋OKjcdn.com.cnPOPMDaemon9.6.2ready﹤MDAEMON-F201310151502.AA0208890MD5011@jcdn.com.cn﹥；
9、关闭所有页面及文件。
上述2至8中页面均截屏复制粘贴至“001”文档内。
在李俊进行上述操作过程中，同时使用“屏幕录像专家V2012”软件对相关浏览过程进行实时录制，录制生成得到“录像1”。
公证书所附打印件为实时打印，与操作时所见实际内容相符。
上述操作过程存放于电脑硬盘的“录像1”及“MD证据保全03”文件夹，并刻录制成光盘。
上海市徐汇公证处公证员李菁、蔡钟颉对上述过程进行监督，并依法出具了（2013）沪长证经字第6816号公证书。
2013年11月26日，国惠公司再次向上海市长宁公证处申请进行保全证据公证。
由申请人的代理人李俊操作公证处计算机，通过公证处网络连接互联网，进行了如下操作：1、在桌面新建“MD证据保全二次08”文件夹，并将空白MicrosoftWord文档设置页码后，以文件名“001”另存入“MD证据保全二次08”文件夹。
2、点击桌面IE图标，打开IE浏览器。
在浏览器地址栏内键入“www.miibeian.gov.cn”，按回车键进入新页面，点击“公共查询”进入新页面，点击“备案信息查询”进入查询页面，在该页面的“网站域名”查询框中输入“jcdn.com.cn”后进行查询，页面显示ICP备案主体信息为：“备案／许可证号：苏I**备12080029号，审核通过时间：2012-12-21，主办单位：苏州市凌臣采集计算机有限公司”；
ICP备案网站信息为：“网站名称：苏州市凌臣采集计算机有限公司，网站首页网址：www.jcdn.com.cn，网站域名：jcdn.com.cn，网站备案／许可证号：苏I**备12080029号-1”；
3、在前述页面，点击“www.jcdn.com.cn”网址，进入网站页面。
4、点击前述页面“联系我们”文字链接，进入新页面，页面显示“苏州市凌臣采集计算机公司”的地址、联系人、电话、传真、手机、Email等。
5、点击桌面“开始”图标，在开始菜单搜索栏内键入“cmd”命令。
6、按回车键弹出上述命令程序窗口。
7、在该界面分别输入“nslookup”、“settype=mx”、“jcdn.com.cn”命令，屏幕显示上述命令检测结果的窗口界面。
8、点击桌面“开始”图标，在开始菜单搜索栏内键入“cmd”命令，按回车键弹出上述命令程序窗口界面，在该界面分别键入“telnet.mail.jcdn.com.cn25”、“telnet.mail.jcdn.com.cn110”，按回车键进入新界面，分别显示为“220mail.jcdn.com.cnESMIPMDaemon9.6.2；
Tue，26Nov201315：56：54＋0800”以及“＋OKjcdn.com.cnPOPMDaemon9.6.2ready﹤MDAEMON-F201311261557.AA5730362MD7288@jcdn.com.cn﹥；
9、关闭所有页面及文件。
上述2至8页面均截屏复制至“001”文档内。
在李俊进行上述操作过程中，同时使用“屏幕录像专家V2012”软件对相关浏览过程进行实时录制，录制生成得到“录像1”。
公证书所附打印件为实时打印，与操作时所见实际内容相符。
上述操作过程存放于电脑硬盘的“录像1”及“MD证据保全二次08”文件夹，并刻录制成光盘。
上海市长宁公证处公证员蔡钟颉、高凡对上述过程进行监督，并依法出具了（2013）沪长证经字第8575号公证书。
一审法院认为：关于凌臣公司是否实施了侵犯涉案MDaemon9.6.2计算机软件著作权的行为，本案中奥托恩姆公司通过使用telnet指令方式远程连接被控侵权邮件服务器域名目标服务器端口，以查询服务器所提供服务相关软件的信息，该检测方式和检测结果均具有客观性，在被控侵权方凌臣公司未能提供相反证据推翻该结果的情况下，应当认定其证明力。
依据上述方式检测结果显示，凌臣公司邮件服务器主机使用了涉案MDaemon9.6.2计算机软件，而诉讼中，凌臣公司也未能提供其使用涉案软件的合法依据。
综上，依法认定凌臣公司的涉案行为属于未经许可，商业性复制并使用涉案MDaemon9.6.2计算机软件，侵犯了奥托恩姆公司依法享有的计算机软件著作权。
凌臣公司对公证书中显示的服务器IP地址提出质疑，但由于cmd环境下查询域名对应的IP地址存在多种反馈机制，包括主域名服务器查询、缓存域名服务器查询、转发域名服务器查询等，因此部分域名查询得到的IP地址来自中转来源，未经权威DNS服务器验证，而实际IP地址与域名的对应关系可能已发生变更，正如公证书记载输入域名后计算机指令显示反馈值为“非权威应答”。
故上述方式的查询结果仅限于IP地址查询结果存疑，但并不因此影响对telnet指令远程访问域名反馈值真实性的认定。
凌臣公司以此抗辩域名所对应的服务器上未安装被控侵权软件，不能成立。
凌臣公司辩称telnet指令返回信息容易被篡改、伪造等情形，亦未能提供证据有效证明其公司在公证期间曾遭黑客入侵或域名劫持，对该辩称亦不予采信。
对于凌臣公司的民事责任如何确定，凌臣公司实施了侵犯奥托恩姆公司软件著作权的行为，依法应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。
由于凌臣公司的行为仅是侵害了奥托恩姆公司的著作财产权，而并不涉及对著作人身权的侵害，故奥托恩姆公司诉请判令凌臣公司在《法制日报》上公开赔礼道歉的诉讼请求无法律依据。
赔偿数额依法应当按照著作权人的实际损失计算，而未经许可使用软件复制品而造成著作权人的损失赔偿，通常应相当于著作权人正常许可使用或者销售该计算机软件的市场价格。
奥托恩姆公司提交了大陆境内销售MDaemon系列软件的销售合同并将其作为索赔依据，而该销售合同未明确指向涉案软件，故无法充分、准确体现涉案软件的同期市场价格。
故将综合奥托恩姆公司MDaemon系列软件的销售价格，凌臣公司企业规模、使用该软件的商业目的、主观故意状态、实施侵权行为的方式和后果，并适当考虑奥托恩姆公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情判定凌臣公司赔偿奥托恩姆公司的经济损失。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第二条、第十条第一款第（五）项、第二款、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《计算机软件保护条例》第五条第三款、第二十四条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款之规定，一审法院判决：一、凌臣公司立即停止对奥托恩姆公司涉案MDaemon9.6.2计算机软件著作权的侵权行为；
二、凌臣公司自判决生效之日起十日内，赔偿奥托恩姆公司经济损失人民币5万元；
三、驳回奥托恩姆公司的其他诉讼请求。
案件受理费人民币3300元，由凌臣公司负担。
凌臣公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，由奥托恩姆公司承担本案诉讼费用。
其主要上诉理由为：（一）其没有使用该涉案软件。
1、奥托恩姆公司一审提交的起诉状主张凌臣公司的网站正在使用涉案MDaemon9.6.2计算机软件，而凌臣公司的网站没有使用该涉案软件；
奥托恩姆公司没有提供涉案软件的使用界面；
奥托恩姆公司提交的两份公证书中关于凌臣公司的网站的内容和实名备案部分应认定为无关联性证据。
2、奥托恩姆公司提交的两份公证书中域名mail.jcdn.com.cn指向的IP地址58.211.253.140，系苏州市电信局租用给欣日兴精密电子（苏州）有限公司使用的。
3、其规模较小，花费几万元建立独立的邮件服务器不符合常理，不排除域名被黑客劫持用于发送垃圾邮件。
（二）一审判决赔偿数额人民币5万元依据不足。
奥托恩姆公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本案二审争议焦点为：1、凌臣公司是否侵犯了奥托恩姆公司涉案软件著作权。
2、如果构成侵权，一审判决确定的赔偿额是否适当。
二审中，凌臣公司提供以下新证据：1、凌臣公司员工参加社保证明，证明凌臣公司只有员工11人。
2、其域名托管网页截图打印件及费用发票，证明其域名系托管在杭州阿里云有限公司服务器上。
3、涉案软件在美国官网的销售价格截图打印件，证明涉案软件在美国的零售价格为464美元，折合人民币约3000元。
4、苏州市吴中区电信局出具的公网IP地址使用证明，证明IP地址58.211.253.140从2010年3月至今租用给欣日兴精密电子（苏州）有限公司使用。
5、欣日兴精密电子（苏州）有限公司的工商公示信息打印件，证明欣日兴精密电子（苏州）有限公司的经营范围不包括电信增值业务或互联网业务。
奥托恩姆公司质证意见：对证据1、2、3的真实性认可，关联性不认可；
证据4的真实性、关联性不认可；
证据5的关联性不认可。
本院认证意见：证据1、2、3、4、5的形式真实性予以认定，关于其关联性问题，本院将结合本案的相关事实在判决理由中予以综合认定。
二审中，奥托恩姆公司未提交新证据。
双方当事人对一审查明事实均未提出异议，本院予以确认。
本院认为：一、关于凌臣公司是否侵犯了奥托恩姆公司涉案软件著作权本案中，奥托恩姆公司通过Telnet命令远程探测被控侵权邮件服务器的端口，并将操作过程和反馈信息进行公证，证明该端口存有涉案软件服务。
其反馈信息具有较高的确定性，已经达到了民事诉讼证据高度盖然性的标准。
至此，奥托恩姆公司即已完成了初步举证。
凌臣公司主张不构成侵权，根据“谁主张、谁举证”的原则，应由其提交相关证据进行反证。
凌臣公司提出，其域名jcdn.com.cn托管在杭州阿里云有限公司服务器上，没有使用涉案软件；
在公证取证时及之前其没有使用过企业邮箱，都是用QQ邮箱进行日常联络；
公证取证中子域名mail.jcdn.com.cn指向的IP地址系欣日兴精密电子（苏州）有限公司，与其无关。
对此，本院认为，首先，奥托恩姆公司在一审起诉状中指称，凌臣公司的网站服务器上安装了涉案软件，但凌臣公司提供证据证明其网站系租赁的虚拟空间，并不提供邮箱服务。
一审庭审阶段奥托恩姆公司对其前述主张进行了纠正，并通过两份公证书中关于凌臣公司网站的内容和实名备案部分，证明了凌臣公司系域名jcdn.com.cn及子域名mail.jcdn.com.cn的所有者。
鉴于网站服务器与邮件服务器是可以分离的，因此在奥托恩姆公司提供证据证明子域名为mail.jcdn.com.cn邮件服务器中安装了侵权软件的情形下，凌臣公司仍需就此承担反证义务，其虽提出黑客攻击等理由，但没有提供相应的证据证明，本院对此不予采纳。
其次，凌臣公司在一、二审诉讼中一直辩称其没有使用过企业邮箱，都是用QQ邮箱进行日常联络，但奥托恩姆公司提交的公证书显示，凌臣公司的网站上留有其企业邮箱zjd@jcdn.com.cn。
凌臣公司解释，其当初建设网站时套用了模板才留有Email地址，这个Email平时不能使用。
该解释在缺乏其他证据印证的情形下，并不能视为合理解释，本院不予采纳。
第三，虽然公证取证中mail.jcdn.com.cn指向的IP地址系欣日兴精密电子（苏州）有限公司向电信部门租用的，鉴于域名是不变的、唯一的，而IP地址则是可变的，如果邮件服务器是租赁的，相应的IP地址并不当然归属凌臣公司名下。
故不能仅凭该IP地址的租用人系欣日兴精密电子（苏州）有限公司的证据，就当然免除凌臣公司进一步举证的责任。
最后，对于公证书中缺乏涉案软件的登录界面问题，奥托恩姆公司解释，其在公证时曾尝试访问3000、8080、8888端口，均未访问到涉案软件登录界面；
由于公证证据保全的时间限制，不可能尝试所有端口（1－65535端口），才取消了此步骤。
从技术上而言，涉案软件的通常默认端口系3000端口，但这个端口可以设置改变，改变端口仍可通过网页收发邮件；
亦可以关闭，关闭端口时则通过客户端收发邮件。
总之，能否看到涉案软件的登录界面，完全可以通过关闭或改变相应端口予以调整，故不能由此得出缺乏该界面就必然不存在涉案软件的结论。
另外，凌臣公司提供的关于其仅有11名员工、规模不大的证据以及欣日兴精密电子（苏州）有限公司的工商公示信息，亦无法与其他证据共同形成完整的证据链。
据此，凌臣公司的上述抗辩主张缺乏证据支持，本院不予采信。
一审法院分配举证责任基本合理，根据现有证据认定凌臣公司侵犯了奥托恩姆公司涉案软件著作权，并无不当。
二、关于一审判决确定的赔偿额是否适当凌臣公司提出该涉案软件在美国官网的零售价格为464美元，折算人民币约3000元，一审确定的赔偿额过高。
对此，奥托恩姆公司就涉案软件在中国境内外的价格差异作了相关说明，在凌臣公司对其主张未提供充分证据支持的情形下，本院对其该项主张无法采纳。
据此，一审法院综合奥托恩姆公司MDaemon系列软件的销售价格，凌臣公司企业规模、使用该软件的商业目的、主观故意状态、实施侵权行为的方式和后果，以及奥托恩姆公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定凌臣公司赔偿奥托恩姆公司经济损失（包含合理费用）人民币5万元，并无不当。
综上，凌臣公司的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，不能成立。
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币1050元，由凌臣公司负担。
本判决为终审判决。