上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪高民三（知）终字第107号上诉人（原审被告）上海前臻环保科技有限公司，住所地上海市金山区。

法定代表人李雪，总经理。

被上诉人（原审原告）杭州耐德制冷电器厂，住所地浙江省。

法定代表人蔡明勇，厂长。

委托代理人李仲国。

原审被告阿里巴巴（中国）有限公司，住所地浙江省杭州市。

法定代表人陆兆禧，董事长。

上诉人上海前臻环保科技有限公司（以下简称前臻公司）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院（2015）沪知民初字第9号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月25日公开开庭进行了审理。

上诉人前臻公司法定代表人李雪、被上诉人杭州耐德制冷电器厂（以下简称耐德厂）委托代理人李仲国到庭参加诉讼，原审被告阿里巴巴（中国）有限公司（以下简称阿里巴巴公司）经本院传唤未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2010年5月4日，原告向国家知识产权局申请“前置过滤器（DJS-1-3T）”外观设计专利，2011年1月26日获得授权，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.4。

该专利目前仍在保护期内。

该专利外观设计图片显示过滤器呈T型，上部横向有进水口和出水口的滤管，滤管上有一截凸起的短管道，滤管中部往下是圆筒形滤网和透明圆筒形外壳构成的滤筒，内有包围滤网的呈格状骨架，滤筒下部是非透明旋钮，底部连接有六边形多棱柱体的排水管及阀门。

该专利的简要说明记载其设计要点在于形状。

2014年12月2日，原告委托代理人李仲国在浙江省杭州市钱塘公证处下沙服务中心办公室在公证员的监督下进行了网页公证保全行为，在“1688.com阿里巴巴打造的全球最大的采购批发平台”网站搜索“前置过滤器”，点击“前置过滤器ff06b管道水过滤家用家庭厨房净水器大量批发加工”网页，网页上部显示：“上海前臻环保科技有限公司全国专业生产前置过滤器净水器”、“招商电话：021-XXXXX****X****XXXXX”；

网页左侧显示有被控侵权产品图片，网页右侧显示：1-23台90元、24-47台80元、﹥=48台70元，1，979成交；

6分活结4，712台可售，4分活结77，520台可售。

2015年1月7日，原告以案外人褚雪峰名义通过上述网页向被告前臻公司订购货品名称记载为“前置过滤器ff06b管道水过滤家用家庭厨房净水器大量批发加工”1台，规格6分活结，单价90元，运费6元，实付款96元。

原告提供的订单详情单上载明物流信息以及物流单包含的货品即前述网页图示的产品，其中的运单编号与快递单编号相同。

原告提供了被控侵权产品一台，其外包装上无来源标识，内有使用指南说明书一份，其封面下部以及封底均记载有“上海前臻环保科技有限公司上海市奉贤区扶港路XXX弄XXX号”，封底记载“联系电话：021-XXXXX****X****XXXXX”；

在说明书封底还记载注意事项：“如发现产品有质量问题，请联系就近的特约维修部修理。

……本厂不承担任何责任，请使用本厂提供的滤芯和配件以保证净水机的正常运转……。

”经比对，原告认为被控侵权产品与原告专利无实质性差别，被告认为两者存在以下区别：原告专利上部滤管上有一截凸起的短管道，被控侵权产品没有；

被控侵权产品上部滤管上有一个横向箭头标记，原告专利没有；

被控侵权产品滤筒下部旋钮上有一圈数字，原告专利没有，两者不相同亦不近似。

被告前臻公司成立于2013年12月18日，注册资本10万元。

被告阿里巴巴公司的《营业执照》上记载的经营范围并无互联网经营内容。

杭州阿里巴巴公司的《增值电信业务经营许可证》记载的业务各类包含互联网信息服务，网站域名包括1688.com。

2015年2月13日，杭州阿里巴巴公司经公证浏览前述被控侵权产品网页，发现商品链接已经删除。

原告与上海汇坤律师事务所签订聘请律师合同一份，约定：原告因前臻公司、阿里巴巴公司侵犯专利权纠纷一案，原告聘请上海汇坤律师事务所律师代理诉讼，律师费3万元，待案件审理终结时支付。

原告另支付公证费1，000元。

上述事实有原告提供的外观设计专利证书、专利年费缴纳收据、公证书、订单详情单、快递单、被控侵权产品实物、支付费用票据、律师聘请合同等证据以及原、被告陈述予以证实。

被告前臻公司提出被控侵权产品采用现有设计，其为此提供显示上传日期为2009年10月20日的“网购1-霍尼韦尔FF06直冲前置过滤器-装修日记-搜狐家居网”网页，该网页上展示了霍尼韦尔FF06直冲前置过滤器产品图片。

原审法院经组织原、被告上网查证该网页后，原告确认互联网上存在该网页，但认为不排除系被告代理人上传，不确认该网页的真实性。

原审法院认为，该网页已经原审法院组织查看，在无相反证据证明的情况下，其真实性应予以确认。

经比对，被告前臻公司认为，被控侵权产品的外观设计与该网页图片上霍尼韦尔FF06直冲前置过滤器产品无实质性差异。

两者均是T字形的设计，上面是横向左右对称的滤管，滤管中部往下是圆筒状滤网及透明外壳构成的滤筒，滤筒下部呈弧形内收，底部连接排水管，排水管上接有阀门。

原告认为，被控侵权产品滤筒的滤芯上包围有格状骨架，现有设计图片中无此设计；

原告专利滤筒下部有旋钮，现有设计图片中无此设计，故两者不相同亦不近似。

阿里巴巴公司意见与前臻公司相同。

原审法院认为：原告耐德厂是ZLXXXXXXXXXXXX.4号“前置过滤器（DJS-1-3T）”外观设计的专利权人，任何单位或者个人未经其许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售其专利产品，否则应当承担相应的法律责任。

本案的争议焦点主要在于：一、被告前臻公司是否制造、销售了被控侵权产品；

二、被控侵权产品是否落入原告外观设计专利权的保护范围；

三、被告前臻公司主张的现有设计抗辩是否成立；

四、被告阿里巴巴公司是否承担侵权责任；

五、如果构成侵权，本案赔偿数额如何确定。

关于争议焦点一，被告前臻公司提出其在涉案网站上销售的产品不是原告提供的被控侵权产品，而是与霍尼韦尔FF06前置过滤器相同的产品。

至于网页的产品图片，前臻公司称其是从其他网站截取的，放在其销售网站上是为了丰富其自身的产品。

本院认为，前臻公司的辩称不具有可信性。

理由如下：1、原告提供的被控侵权产品与被告前臻公司网页图片上的产品外观无差异，且一般情况下，销售商不可能在其网上挂其他产品的图片，而实际销售与图片不同的产品，按日常生活经验，消费者一般都是通过图片产品来选择购买的，不可能去买与图片不同的产品。

2、原告提供的订单详情单不仅记载了卖家是被告前臻公司，而且相应的物流信息所附的物流单包含货品图片亦是被告前臻公司销售的被控侵权产品图片，故该详情单能够证明被控侵权产品系在被告前臻公司的销售页面下单订购。

3、被告前臻公司未能就其辩称提供相应证据印证，而且原告提供的被控侵权产品收货快递单能够印证其就上述网页订购并收货的事实。

因此，原审法院对于被告前臻公司关于其销售的不是图片中的产品，亦不是被控侵权产品，而是其他产品的辩称意见不予采信。

原审法院认定原告提供的被控侵权产品系由被告前臻公司制造、销售。

关于争议焦点二，被告前臻公司提出被控侵权产品与原告专利存在以下区别：被控侵权产品上部没有凸起，原告专利有一个凸起管道；

被控侵权产品滤管上有一个横向箭头标记，原告专利没有；

被控侵权产品滤筒下部旋钮上有一圈数字，原告专利没有。

因此，两者不构成近似。

原审法院认为，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以及外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

通常产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位、授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征对外观设计的整体视觉效果更具有影响；

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案经比对被控侵权产品与原告专利外观设计，两者均呈T形状，上部是横向有进水口和出水口的滤管，中部是竖向的圆筒形过滤网和透明外壳构成的滤筒，滤网上包围格状骨架，滤筒下部是旋钮和阀门，其中滤筒、旋钮是容易被直接观察到的部位，对整体视觉效果更具有影响。

被告前臻公司提出的上述区别点中，箭头标记属于功能范畴，并不属于外观设计的部分，其他关于滤管上有凸起管道及旋钮上数字等区别点均属于整个外观设计的次要部位，且差别细微，该些细微差别对两者的整体视觉效果影响不大，以一般消费者的注意程度不易被观察到亦不足以区分被控侵权产品和原告专利，对两者整体视觉效果并不产生实质性影响。

因此，两者在整体视觉效果上无实质性差别，构成近似，被控侵权产品落入原告专利权保护范围。

被告前臻公司关于被控侵权产品未落入原告专利权保护范围的抗辩意见，原审法院不予采信。

关于争议焦点三，被告前臻公司提出被控侵权产品采用现有设计，不构成侵权。

原审法院认为，《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

被告前臻公司提供的霍尼韦尔FF06直冲前置过滤器产品的网页图片上传于2009年10月20日，于原告专利申请日之前，可以成为现有设计。

经比对被控侵权产品与现有设计图片，两者存在以下区别：被控侵权产品滤芯上包围有格状清洗骨架，滤筒下部有旋钮，整个滤筒呈圆柱状；

现有设计图片产品上无清洗骨架和旋钮的设计，滤筒底部带有明显的收缩。

原审法院认为，滤筒是容易被直接观察到的部位，故滤筒的上述区别对整体视觉效果更具有影响，足以使两者在整体视觉效果上产生实质性差异而明显不同。

因此，原审法院认为，被控侵权产品的外观设计不属于现有设计，被告前臻公司提出的现有设计抗辩不能成立。

关于争议焦点四，根据现有证据查明的事实表明，被告前臻公司销售被控侵权产品的1688.com网站系由杭州阿里巴巴公司经营，非本案被告阿里巴巴公司经营，因此，原告起诉指控被告阿里巴巴公司实施被控侵权行为缺乏事实依据，不能成立，其关于要求阿里巴巴公司承担侵权责任的主张，原审法院不予支持。

关于争议焦点五，被告前臻公司未经原告许可，擅自制造、销售落入原告专利权保护范围的产品，侵犯了原告的外观设计专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

至于赔偿数额，鉴于原告未能举证证明其因侵权所受到的损失或者前臻公司由此所获得的利益，原审法院综合考虑涉案专利权的类别、被告前臻公司的主观过错程度、经营规模、被控侵权产品的销售价格以及其他侵权情节等因素酌情确定其应当承担的赔偿额。

原告主张的合理费用部分，原审法院将依据原告费用支出的必要性、合理性，对于其中有证据证明的费用酌情确定前臻公司应当承担的数额。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，原审法院判决如下：一、被告上海前臻环保科技有限公司应于本判决生效之日起立即停止侵害原告杭州耐德制冷电器厂享有的ZLXXXXXXXXXXXX.4号“前置过滤器（DJS-1-3T）”外观设计专利权；

二、被告上海前臻环保科技有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告杭州耐德制冷电器厂经济损失及合理费用人民币30，000元；

三、驳回原告杭州耐德制冷电器厂的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告上海前臻环保科技有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币4，766元，由原告杭州耐德制冷电器厂负担人民币1，971元，被告上海前臻环保科技有限公司负担人民币2，795元。

判决后，前臻公司不服，向本院提出上诉，认为原审法院认定耐德厂提交的侵权产品系上诉人生产、销售没有证据予以证明，而且上诉人的专利外观设计已被霍尼韦尔公司出品的FF06前置过滤产品外观设计所公开，涉案侵权产品使用的是现有技术和现有设计，且耐德厂提交法院的所谓侵权产品本身也不构成侵权，因此请求二审法院依法撤销原审判决，驳回被上诉人耐德厂的全部诉讼请求，判决被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。

二审庭审中，上诉人前臻公司不再主张涉案侵权产品属于现有技术抗辩的上诉理由。

被上诉人耐德厂辩称，被上诉人在原审时提交的订单详情单、物流详情单等相关证据足以证明被控侵权产品交易过程以及物流过程的完整性和可靠性，涉案被控侵权产品的外观照片、形状和上诉人前臻公司网上销售的产品一致，原审法院认定上诉人生产、销售涉案侵权产品构成侵权正确，上诉人前臻公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告阿里巴巴公司提交书面答辩状称：阿里巴巴公司只是软件提供商，不是平台服务商，非涉案网络交易平台经营主体；

阿里巴巴平台未实施生产、许诺销售、销售被控侵权产品的行为；

阿里巴巴平台作为网络服务提供商主观上没有过错，客观上没有明知卖家涉嫌侵权而未采取任何措施的行为。

综上，请求依法维持一审判决。

二审庭审中，上诉人前臻公司向本院提交一份《说明》，该证据材料介绍了案外人梁某某在与上海沙邦环保科技有限公司发生的交易中，订单中所展示的图片产品与实际交付的产品不一致，目的是证明网页上链接的产品可以不是网上所挂照片展示的产品。

针对上诉人提交的上述证据材料，被上诉人耐德厂质证认为：该份《说明》与本案无关，证人没有出庭作证、无法判断签名人就是证人本人，证据的客观性、关联性和合法性均无法判断，不能证明上诉人欲证明的主张，对该证据不予认可。

被上诉人耐德厂向本院提交了8张货品快照图片，欲证明被上诉人购买前臻公司涉案侵权产品的交易过程以及快照图片与涉案侵权产品的一致性。

针对被上诉人提交的上述证据材料，上诉人前臻公司质证认为，通过图片来认定被控侵权产品系由上诉人销售不符合事实，不具有关联性。

原审被告阿里巴巴公司对上诉人、被上诉人提交的上述证据材料未提出质证意见。

根据上诉人前臻公司二审庭审中提交的证据材料以及被上诉人耐德厂的质证意见，本院认为，上诉人提交的证据材料《说明》的客观性和关联性均无法证实，亦不能证明上诉人实际销售的涉案产品并非相关网页上图片所展示产品的主张，本院不予采纳。

根据被上诉人耐德厂提供的8张快照图片，其证明的照片生成时间、产品型号规格、产品外观样式均与涉案侵权产品订购时间和涉案产品本身一致，本院予以采信。

本院二审查明的事实与证据与原审相同，本院予以确认。

关于上诉人前臻公司是否生产、销售了本案涉案侵权产品的问题，本院评判如下：原审中，被上诉人耐德厂提交了网页公证书、订单详情单、快递单、被控侵权产品实物等证据以证明被控侵权产品系由上诉人生产、销售；

二审中，被上诉人向法庭提交了购买涉案侵权产品时的网络快照页面图片以证明被控侵权产品与在网络订购时产品照片的一致性。

本院认为：首先，耐德厂提交的订单详情单、快递单能够证明其以褚雪峰的名义在经公证的前臻公司网页上订购了前置过滤器产品并实际收到了货物。

其次，耐德厂所提交被控侵权产品实物的外观与公证书所记载的前述网页上图片以及二审中提供的图片所展示的产品外观无差异，而根据日常购物经验，产品图片是消费者网上购物的重要选购依据，且通常情况下销售商不会在网页上展示其他产品的图片而实际销售与该图片不同的产品。

再次，被控侵权产品实物中所附的使用指南上记载有前臻公司的名称、联系电话等，使用指南中载有“FF06系列”以及含有清洗旋钮的前置过滤器产品图片，而公证书所记载被控侵权产品的型号为“ff06b”，公证书所记载产品图片与被控侵权产品实物均含有清洗旋钮。

前臻公司主张其向“褚雪峰”销售的过滤器产品是与霍尼韦尔FF06前置过滤器相同的产品，但该款产品并无清洗旋钮，与涉案公证书及订单详情单所展示的产品差异较大，且前臻公司对此不能提供其他证据加以佐证，也不能提供合理的解释，本院不予采信。

虽然耐德厂未就购买被控侵权产品实物进行公证，且提交法院前实物已被拆封，耐德厂的上述取证方式存在一定瑕疵，但是，综合本案的实际情况以及与本案相关联的一系列案件的审理结果，根据民事诉讼证据认定的高度盖然性标准，在前臻公司不能就其辩称进一步提供有效证据加以佐证的情况下，原审法院认定被控侵权产品系由前臻公司生产、销售并无不当。

综上所述，上诉人前臻公司生产、销售的被控侵权产品落入耐德厂涉案外观设计专利权的保护范围，已经构成对耐德厂涉案专利权的侵害，应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

上诉人前臻公司关于其没有生产、销售涉案侵权产品的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币550元由上诉人上海前臻环保科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李国泉审　判　员　　张本勇代理审判员　　孔立明二〇一六年三月七日书　记　员　　刘　伟附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；