上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪高民三（知）终字第117号上诉人（原审原告）欧普照明股份有限公司，住所地上海市浦东新区。

法定代表人王耀海，该公司董事长。

委托代理人吴秋星，江苏兴吴律师事务所律师。

委托代理人华韧竹，江苏兴吴律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）上海市闵行区晶星照明电器经营部，经营场所上海市闵行区七宝镇九星村虹莘路XXX号楼D6号。

经营者王必雄，男，汉族，1980年11月12日生，住湖北省武穴市。

上诉人欧普照明股份有限公司因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院（2015）沪知民初字第380号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月20日公开开庭进行了审理。

上诉人的委托代理人华韧竹，被上诉人的经营者王必雄到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审原告欧普照明股份有限公司于一审中诉称：其于2012年从其董事长王耀海处受让取得ZLXXXXXXXXXXXX.9号“吸顶灯（朗月）”外观设计专利（以下简称涉案专利）的专利权。

涉案专利产品，由于造型独特、美观，受到了广大消费者的青睐，销售量巨大。

曾有案外人就涉案专利向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）提出专利权无效申请，但经专利复审委员会审查后维持涉案专利权有效。

经调查，原告发现被告未经许可销售了侵犯涉案专利权的吸顶灯产品，严重损害了原告的合法权益，故向法院起诉，请求判令：1、被告立即停止侵权行为并销毁侵权产品；

2、被告赔偿原告包括合理费用在内的经济损失共计人民币（以下币种同）5万元。

一审审理中原审原告陈述：被控侵权产品的外观与涉案专利的相同之处在于均有两个成阶梯状的圆形台阶，内部台阶较外部台阶下凸，两台阶间有过渡部分，内部台阶有向下凸的弧面形灯罩。

不同之处仅在于被控侵权产品的底部没有安装条，但由于吸顶灯在使用时底部的安装条并不可见，故原告主张被控侵权产品与涉案专利外观设计构成近似的外观设计。

原审被告上海市闵行区晶星照明电器经营部辩称：1、被控侵权产品的外观与涉案专利外观设计既不相同也不近似，未落入原告专利权的保护范围；

2、被告向原告出售的被控侵权产品系被告当时从市场内的其他商户处进货，被告处并无库存的被控侵权产品，故原告诉请要求被告销毁侵权产品缺乏依据；

3、即使构成侵权，因被控侵权产品利润较低，被告系个体工商户，销售能力有限；

且涉案专利的保护期即将届满，价值较低，在整个产品中贡献也较小，故原告主张的赔偿额过高。

原审被告在一审审理中陈述：将被控侵权产品与涉案专利证书载明的视图相比较，从主视图的视角来看，被控侵权产品因有下凸的灯罩，形成了四个面，而涉案专利仅呈现三个面；

从俯视图的视角来看，被控侵权产品非呈水平面，没有安装条，螺丝孔也非呈环状排列，而涉案专利有安装条，螺丝孔呈环状排列。

原审法院经审理查明，2012年10月23日，原告自案外人王耀海处受让取得涉案专利权，涉案专利的名称为“吸顶灯（朗月）”，专利申请日为2005年11月9日，专利授权日为2006年9月13日，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.9。

涉案专利简要说明为“后视图与主视图相同，右视图与左视图相同，省略后视图和右视图”。

该专利为一吸顶灯，具有两个成阶梯状的圆台形边缘台阶，内部台阶较外部台阶下凸，两台阶之间有一过渡部分，内部台阶中具有向下凸的弧面形灯罩，灯罩背面为一水平面的吸顶灯底部，底部有多个同心圆环，若干螺钉和孔洞均匀分布在圆环间，底部中心还有一安装条。

2015年1月8日，原告的委托代理人丰华向上海市徐汇公证处申请办理保全证据公证。

同日，丰华来到上海市九星精品灯饰馆2号馆D6号商铺，购买了“吸顶灯”1个，现场取得“名片”、“送货单”各1张，上海市徐汇公证处公证员对上述购买过程进行了现场监督，对所购物品及其外包装和“名片”、“送货单”进行了拍照，并制作了（2015）沪徐证经字第148号公证书予以证明。

上述送货单载明的数量为“1”、单价为“80”。

原审另查明，被告系个体工商户，经营者为王必雄。

一审审理中，原告明确其主张的为制止侵权行为而支出的合理费用包括：律师代理费5，000元、公证费2，000元、差旅费1，000元、购买被控侵权产品费用80元。

同时表示除公证书所附送货单能证明购买被控侵权产品的费用外，其余费用凭证已无法向法庭提供，请求法院酌情考虑。

原审法院认为，原告是涉案专利的专利权人，其专利权尚在保护期内，依法受到法律保护。

本案的主要争议焦点在于：1、被控侵权产品是否落入原告专利权的保护范围；

2、如果构成侵权，被告应当承担何种责任。

一、被控侵权产品落入原告专利权的保护范围根据《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）及其司法解释的相关规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

通常来说，产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

本案中，经比对，被控侵权产品与涉案专利从主视图和立体图的视角来看，均具有成阶梯状的两个圆台形外观造型以及弧面形的灯罩，两者在视觉效果上无差异。

被控侵权产品与涉案专利的主要区别仅在于从俯视图的角度看，确如被告所述，被控侵权产品没有用于固定的横条，安装孔的分布也不同，且多了安装卡扣，但由于上述部位在产品实际使用状态中基本为视觉不可见部位，消费者在选购被控侵权产品时一般也不会注意到该部位存在的视觉差别，故按照一般消费者施以一般注意力的标准，上述区别点相对于被控侵权产品的整体而言属于细微区别。

因此，原审法院认为，被控侵权产品与原告的外观设计专利近似，被控侵权产品落入了原告的外观设计专利权保护范围。

被告称因灯罩下凸，从主视图的角度观察被控侵权产品较涉案专利外观设计多呈现了一面，但由于客观上在涉案专利的主视图中就下凸的灯罩已有一下凸的弧线所体现，故对被告有关被控侵权产品未落入原告专利权保护范围的辩称，原审法院未予采纳。

二、被告所应承担的责任原告提交的公证书已充分证实被告实施了销售被控侵权产品的行为，且如上所述，被控侵权产品落入了原告专利权的保护范围，故被告未经原告许可销售侵权产品的行为，已构成对原告专利权的侵害，依法应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

原告未能举证证明被告尚有库存的侵权产品，故对原告要求被告销毁侵权产品的诉请，原审法院未予支持。

被告认为其销售的被控侵权产品有进货来源，故不应当承担侵权赔偿责任。

对此，原审法院认为，《专利法》确有规定销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

但由于被告提交的证据并不足以证明其向原告销售的被控侵权产品具有合法来源，故对被告的该项辩称，原审法院未予采纳。

关于赔偿损失的数额，原告未能提供证据证明其因侵权遭受的损失以及被告的非法获利，且无专利许可费可以参照，此种情况下，依据法律规定，人民法院可以适用法定赔偿的规则确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

但本案中，基于侵权产品的销售者被告系个体工商户，经营规模较小；

侵权产品的销售价格较低，其利润额也较低，故若适用一万元的最低法定赔偿数额将明显高于被告销售侵权产品的获利或者原告因被告销售侵权产品所受损失，因此，对于被告在本案中所应承担的赔偿数额，原审法院依据涉案专利的类型为外观设计专利、被告实施的是销售行为，同时综合考量被告销售侵权产品的规模、利润等侵权行为的情节等因素，酌情确定赔偿数额。

原告对其在本案中主张的合理费用支出，除公证购买被控侵权产品的费用有公证书所附的送货单可印证外，原告未提供证据证明其他费用的支出情况，但考虑到原告确有为本案聘请律师并为调查取证进行过公证，差旅费用也有实际支出，故原审法院遵循公平、合理原则，酌情确定合理费用的数额。

据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、被告立即停止对原告享有的涉案外观设计专利权的侵害；

二、被告应于判决生效之日起十日内赔偿原告经济损失5，000元；

三、被告应于判决生效之日起十日内赔偿原告为制止侵权行为所支出的合理费用2，000元；

四、驳回原告的其余诉讼请求。

本案一审案件受理费1，050元，由原告负担451.50元，被告负担598.50元。

判决后，原告不服，向本院提起上诉，请求依法改判一审判决，在1万元以上5万元以下酌情提高赔偿额。

其主要上诉理由为：一、一审判决赔偿金额太低。

一审判决未考虑被上诉人侵权情节严重，在专利法规定的下限以下确定赔偿责任，于法无据，不能起到制裁侵权人的目的，严重损害上诉人合法权益。

二、一审法院确定的合理费用过低。

上诉人为制止侵权委托律师出庭参加诉讼，并请求公证处作见证公证，所支出费用及差旅费合计远超一审判决确认的合理开支。

被上诉人答辩认为：不同意上诉人上诉请求。

二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。

经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，上诉人据以提起上诉之焦点主要在于：一、一审判赔金额是否太低；

二、一审确定之合理费用金额是否过低。

就其一，本院认为，根据《专利法》及其司法解释之规定，人民法院于专利侵权诉讼中，在权利人之损失、侵权人之获益及专利许可使用费均难确定之情形下，可以根据专利权之类型、侵权行为之性质及情节等因素，于一万元至一百万元范围内确定赔偿数额。

即该赔偿数额之范围系法院于专利侵权诉讼中确定判赔数额之参考，而非其法定限制。

故上诉人援引我国专利法相关条款主张一审判决系在法定下限以下确定本案判赔金额，系对相关法律理解不确，本院不予认同。

本案中，基于被上诉人经营规模、被上诉人作为被控侵权产品销售者之法律地位以及在案证据证实之被控侵权产品销售利润等因素，适用前述赔偿数额范围确定之判赔金额势必明显高于被上诉人就此侵权之获利或上诉人就此侵权所受之损失，因而并不合理。

故原审法院根据涉案专利之权利价值、涉案产品之平均利润以及被上诉人侵权行为方式、侵权产品销售规模、侵权持续时间、侵权损害后果、侵权获利状况等因素综合酌定赔偿金额，于法不悖，并无不当，本院依法予以支持。

就其二，本院认为，当事人对其提出之主张所依据之事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，理应承担相应之不利后果。

本案中，上诉人主张其为制止侵权支出律师费、公证费、差旅费等合理费用，但始终未能提供任何证据以说明其数额，原审法院据此并结合上诉人委托律师调查取证、参与诉讼之具体情况酌情确定合理费用金额，于法有据，并无不当，本院亦依法予以支持。

综上所述，上诉人之主张皆因缺乏相应事实及法律之依据，本院均不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币1，050元，由上诉人欧普照明股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　王　静代理审判员　陶　冶代理审判员　曹闻佳二〇一六年三月十四日书　记　员　刘　伟附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；