文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民终2502号上诉人（原审被告）：创心音（深圳）电子科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区沙井街道后亭社区后亭第三工业区28号101。

法定代表人：王以均，该公司总经理。

委托诉讼代理人：钟有为，广东良马律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘海杰，广东良马律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：张锦平，男，汉族，1983年9月24日出生，身份证住址广东省饶平县。

委托诉讼代理人：朱亚魁，广东本海律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市鑫义恒数码有限公司，住所地广东省深圳市南山区西丽麻嵌百顺工业园三栋三、四楼。

法定代表人：梁华，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：朱亚魁，广东本海律师事务所律师。

上诉人创心音（深圳）电子科技有限公司（以下简称创心音公司）因与被上诉人深圳市鑫义恒数码有限公司（以下简称鑫义恒公司）、张锦平侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民初734号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

创心音公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判，并由鑫义恒公司、张锦平承担全部诉讼费用。

事实和理由：1.被诉侵权设计与涉案专利有显著差异，两者不近似。

2.被诉侵权产品有合法来源，其无需承担赔偿责任。

3.从二审庭后提交的（2020）粤广南沙第9027号（以下简称9027号）公证书看，“新浪微博”上昵称为“多啦猫全球购”用户于2016年3月3日23：06发布的两张图片、昵称为“嫁灰太狼不会幸福”用户于2016年2月28日21：17发布的七张图片在先公开了与涉案专利近似的产品，被诉侵权产品使用的是现有设计，不构成侵权。

鑫义恒公司、张锦平答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

鑫义恒公司、张锦平向一审法院起诉，请求判令创心音公司：1.立即停止销售、许诺销售侵害张锦平ＺＬ20163005××××.0号外观设计专利权的产品；

2.赔偿鑫义恒公司、张锦平经济损失及维权合理支出共计人民币10万元；

3.承担本案全部诉讼费用。

在一审诉讼过程中，鑫义恒公司、张锦平当庭放弃第1项中关于“创心音公司立即停止许诺销售侵害张锦平ＺＬ20163005××××.0号外观设计专利权的产品”的诉讼请求。

一审法院认定事实：一、涉案专利权利状况 专利名称 桌面式LED夜灯音箱（DY28） 申请日 2016年3月4日 授权公告日 2016年6月15日 专利号 ZL201630059818.0 专利权人 张锦平 专利权人按期缴纳了专利年费，该专利权目前处于有效状态。

外观设计专利权评价报告的做出时间为2016年9月13日，结论是：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件缺陷。

2017年2月21日，张锦平将ＺＬ20163005××××.0外观设计专利以独占实施许可方式授权鑫义恒公司在全球制造、使用、销售其专利产品，使用方式为无偿使用，有效期至2026年12月31日。

二、创心音公司侵权事实鑫义恒公司、张锦平在本案指控创心音公司实施销售被诉侵权产品的行为，侵害其外观设计专利权。

鑫义恒公司、张锦平指控创心音公司销售侵权的证据为阿里巴巴网页打印件。

该打印件显示创心音公司在其阿里巴巴网店中销售“蓝牙音箱灯触摸插卡音箱礼品时钟小夜灯礼品音响”产品，单价为38至50元不等，并标注其经营模式为生产厂家，网页上还附有多张被诉侵权产品的图片及产品性能介绍。

在“订单详情”页面，显示订单号为“306431298355672571”、货品名称为“私模七彩炫彩LED蓝牙音箱灯触摸插卡音箱礼品时钟小夜灯礼品音响”的产品，物流公司为“优速快递”，运单号为“518741378692”,单价为50元，数量为1件，运费为12元，总计62元，供应商为创心音公司，收货人为朱亚魁，收货地址为广东省深圳市福田区南园街道东园路滨江大厦6楼3601号。

该订单付款时间为2018年12月25日，交易成功时间为2018年12月27日。

三、侵权比对鑫义恒公司、张锦平一审当庭提交被诉侵权产品。

被诉侵权产品的外包装封存完好，外包装上加贴的快递详情单信息与订单详情一致。

打开包装箱，内为被诉侵权产品一件、配件及用户手册。

被诉侵权产品及包装盒上均未标注相关生产商、销售商等信息。

鑫义恒公司、张锦平在本案请求保护名称为“桌面式ＬＥＤ夜灯音箱（ＤＹ28）”、专利号为ＺＬ20163005××××.0的外观设计专利。

该外观设计专利视图包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图及立体图共七幅视图（图片见附图1）。

各方当事人均对被诉侵权产品的图片（见附图2）无异议。

将被诉侵权设计与授权专利设计进行比对：鑫义恒公司、张锦平比对意见：两者近似，落入涉案专利权范围。

创心音公司比对意见：被诉侵权产品与涉案专利六面视图均不相同，不构成侵权。

一审法院比对意见：两者构成近似，被诉侵权设计落入原告专利权的保护范围。

四、鑫义恒公司、张锦平在本案所主张的赔偿请求鑫义恒公司、张锦平在本案诉请创心音公司赔偿经济损失10万元，但未能提交其诉请的依据，请求法庭酌情认定赔偿金额。

五、创心音公司的抗辩观点创心音公司认为其销售的被诉侵权产品并不侵害本案的外观设计专利权。

为此，创心音公司向法庭提交如下证据予以证明：1.外观设计专利证书，专利权人陈永龙于2017年12月16日向国家知识产权局申请专利名称为“蓝牙音响（Ｘ10）”、专利号为ＺＬ20173064××××.6的外观设计专利，并于2018年7月13日获得专利授权公告；

2.专利实施许可合同，内容为许可方陈永龙于2018年8月将ＺＬ20173064××××.6号“蓝牙音响（Ｘ10）”外观设计专利以普通许可方式授权创心音公司使用，合同有效期至2020年12月16日；

3.阿里巴巴知识产权投诉平台信息网页打印件，显示阿里巴巴投诉平台上有一编号为“201804190227454261”的投诉信息，据以主张的权利为“桌面式ＬＥＤ夜灯音箱（ＤＹ28）”外观设计专利，处理状态为卖家申诉成立；

4.被诉侵权产品与鑫义恒公司专利产品的对比设计差异，证明两者具有显著差异；

5.本案外观设计专利证书在中华人民共和国国家知识产权局的下载资料，证明被诉侵权设计与授权专利的六面视图不同。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

本案外观设计专利权处于合法有效状态，应受到法律保护。

被诉侵权产品与涉案专利产品属于同类产品，可以进行外观设计的比对。

经比对，两者的整体形状相同，仅在音箱的顶部设计、底部设计以及插口排布方面略有不同。

由于底部设计为音箱产品在正常使用时不易被消费者观察到的部位，因此对整体视觉效果不具有显著影响。

而两者在“顶部是否有一长方形设计”“顶部按键的形状”“侧面插口排布”等方面存在的细微差异，均属于在正常使用状态下不容易引起关注的局部设计差异，对整体视觉效果不具有实质性影响。

根据外观设计整体观察、综合判断的比对规则，被诉侵权设计与授权专利设计构成近似，落入涉案专利权的保护范围。

创心音公司确认被诉侵权网店系其所开设，但不确认被诉侵权产品系其所销售。

鑫义恒公司、张锦平当庭使用手机出示其在创心音公司阿里巴巴网店中购买被诉侵权产品的交易记录信息。

根据交易记录显示，被诉侵权产品的名称、数量、金额等信息均与鑫义恒公司、张锦平提交的阿里巴巴网页打印件内容一致；

订单号、运单号以及物流公司等信息也均与被诉侵权产品外包装上加贴的详情单上的信息一致。

尽管创心音公司对该交易记录的真实性不予确认，但在创心音公司未能提交相反证据予以推翻的情况下，一审法院对创心音公司销售被诉侵权产品的事实予以确认，鑫义恒公司、张锦平指控创心音公司销售侵权成立。

此外，由于鑫义恒公司、张锦平当庭放弃要求创心音公司停止许诺销售侵权的行为，故一审法院对该项诉请不予处理。

创心音公司在本案提交证据证明被诉侵权设计与案外人陈永龙的ＺＬ20173064××××.6号外观设计专利相同，且创心音公司经案外人陈永龙授权可以实施其专利权，故被诉侵权设计不侵犯鑫义恒公司、张锦平的外观设计专利权。

经查，该专利的申请时间和授权公告时间均晚于涉案专利的授权时间，相较涉案专利，属于在后专利。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条规定，被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。

本案被诉侵权设计已落入鑫义恒公司、张锦平在先专利权的保护范围，创心音公司以被诉侵权设计被授予专利权为由抗辩不侵犯鑫义恒公司、张锦平的在先专利权，其理由不能成立，一审法院依法不予支持。

创心音公司未经专利权人许可，销售侵害本案外观设计专利权的产品，应承担停止侵权并赔偿其经济损失及合理维权费用的法律责任。

根据鑫义恒公司、张锦平之间签订的专利实施许可合同，专利权人张锦平以独占实施许可方式授权鑫义恒公司使用涉案专利，且张锦平在本案当庭放弃要求创心音公司赔偿其经济损失的权利，故创心音公司应向鑫义恒公司承担本案的侵权损害赔偿责任。

鉴于鑫义恒公司、张锦平在本案中未提交证据证明其因被侵权受到的实际损失或创心音公司因侵权所获得的利益，一审法院将综合考虑涉案专利权类别、创心音公司侵权行为的性质、情节、规模以及原告为本案维权所支付的合理维权费用等因素，酌定创心音公司赔偿鑫义恒公司经济损失及合理维权费用共计人民币30000元。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院作出如下判决：一、创心音公司立即停止以销售方式侵害张锦平名称为“桌面式ＬＥＤ夜灯音箱（ＤＹ28）”、专利号为ＺＬ20163005××××.0外观设计专利权的行为；

二、创心音公司应于判决生效之日起十日内向鑫义恒公司赔偿经济损失及合理维权费用共计人民币30000元；

三、驳回张锦平、鑫义恒公司的其他诉讼请求。

判决生效后，创心音公司若未按判决指定的期限履行判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向鑫义恒公司、张锦平加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币2300元，由创心音公司负担。

二审中，创心音公司提交以下证据：1.国家知识产权局无效宣告请求口头审理通知书（6ｗ113166），拟证明涉案专利权利不稳定。

2.国家知识产权局出具的ＺＬ20173064××××.6外观设计专利的评价报告及缴费收据，拟证明被诉侵权产品对应的专利权的稳定性以及被诉侵权产品与涉案专利不构成近似，不侵犯涉案专利权。

3.创心音公司从深圳市新歌声电子科技有限公司（以下简称新歌声公司）订购样品的证据，拟证明被诉侵权产品具有合法来源。

4.网页（领英）打印件，拟证明被诉侵权产品与涉案专利相同的设计特征均为现有设计，区别点涉案专利均未公开。

5.9027号公证书，拟证明被诉侵权产品使用的设计是现有设计。

鑫义恒公司、张锦平发表质证意见称：对证据1、3、4的真实性、合法性、关联性均不确认。

对证据2的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。

对证据5的真实性予以确认，合性法、关联性及证明的内容不予确认。

本院认为，证据1为国家知识产权局对涉案专利作出的无效宣告请求口头审理通知书，请求人为新歌声公司，创心音公司未能提交原件。

考虑该通知书涉及的专利权人张锦平及鑫义恒公司仅对该通知书的真实性、合法性有异议而无合理理由，本院对证据1的真实性、合法性予以确认，但该证据不能证明涉案专利权利不稳定。

对证据2的真实性、合法性予以确认，但ＺＬ20173064××××.6外观设计专利相较于本案张锦平的专利，属在后专利，故该证据与创心音公司的证明目的之间不具有关联性。

证据3无法证明其与本案被诉侵权产品之间的对应关系。

证据4为外文网页打印件，无中文翻译，且无其他证据印证该网页上的图片发布日期为2015年12月24日。

故本院对以上证据1-4均不予采信。

证据5为依法取得的公证文书，对方认可其真实性，且与本案事实存在联系，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院另查明，9027号公证书记载，申请人于2020年4月21日利用公证处的计算机登录新浪微博后，采用关键词搜索显示多个用户发布的微博文字和图片。

其中，新浪微博上昵称为“多啦猫全球购”用户于2016年3月3日23：06发布了“外贸原单musky唯美迷你蓝牙音箱，只要160元包邮，送2G卡”等文字及两张图片、昵称为“嫁灰太狼不会幸福”用户于2016年2月28日21：17发布了“musky独家带灯蓝牙音响led夜灯宝宝灯4000mAh时钟闹钟可插卡插U盘”文字及七张图片。

二审中，创心音公司确认其销售了被诉侵权产品，认为被诉侵权产品是一件代发，由案外人陈永龙邮寄。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

张锦平是“桌面式LED夜灯音箱（DY28）”外观设计专利的专利权人，虽然案外人新歌声公司已向国家知识产权局申请宣告涉案专利无效，但该专利现处于有效状态，依法应受法律保护。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；

创心音公司的现有设计抗辩能否成立；

创心音公司主张的合法来源抗辩能否成立。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断被诉侵权设计是否落入专利保护范围，应将被诉侵权设计与涉案专利表示在图片或者照片中的产品外观设计相比较，判断两者是否相同或近似。

在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，二者均为蓝牙音箱，属于相同种类的产品，可以进行外观设计的比对。

二者的主要相同点在于：1.整体形状相似，两者箱体由上下两部分组成，上部为一体状结构，与下部比例大致为2:1。

箱体均为横截面为正方形的长方体，高度比长宽略高,四角为圆弧形。

2.音箱下部设计基本一致。

两者背部均有电源及其他外设接口。

3.音箱顶部设计相似。

两者音箱顶部居中均设有两个套接的圆角方形区域，内部的圆角方形区域具有网格栅网罩，与其外接的圆角方形区域为环状结构，一侧较其余三边更宽，较宽一侧设置有六个音乐播放控制按键。

二者的不同点在于：1.被诉侵权设计下部背面各个接口均标示有白色英文名称，而涉案专利未见该设计。

2.被诉侵权设计音箱顶部音乐播放控制按键为圆形。

涉案专利顶部音乐控制按键区域由方形环状区域侧边分割而成。

3.被诉侵权设计箱体底部四角设置有扇形垫片，中央设有产品型号标贴。

涉案专利箱体底部上下部设置有近似“【】”形状的垫片，中间矩形区域左右两侧有多个横条状散热格栅，底部垫片略突出于底部表面。

本院认为，对于音箱类产品而言，其整体形状、表面图案有较大设计空间，且均容易受到一般消费者的关注。

涉案专利与被诉侵权设计的具体形状、音箱顶部以及箱体上下部的布局基本相同，形成了基本相同的整体视觉效果。

虽被诉侵权设计与涉案专利设计存在前述区别点，但两者下部接口以及音箱顶部播放控制按键的具体设计差异属于对产品整体视觉效果不具有实质影响的细微差异，而底部设计为音箱产品在正常使用时不易被消费者观察到的部位。

通过整体观察、综合判断，被诉侵权设计与涉案专利设计构成近似，落入涉案专利权的保护范围。

二、关于创心音公司的现有设计抗辩能否成立的问题根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款和第六十二条的规定，现有设计是指外观设计申请日前为国内外公众所知的设计。

被诉侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。

创心音公司上诉称，从9027号公证书看，新浪微博平台在先公开了与涉案专利近似的产品，被诉侵权产品使用的设计是现有设计，不构成侵权。

对此本院认为，根据9027号公证书记载，微博用户“嫁灰太郎不会幸福”于2016年2月28日发布了“musky独家带灯蓝牙音响led夜灯宝宝灯4000mAh时钟闹钟可插卡插U盘”文字及七张蓝牙音箱不同角度的图片（以下简称微博音箱图片，见附图3），公证书第9至14页分别是以上图片的放大图。

新浪微博是由新浪网推出的知名社交网站，信誉度高，其审核机制和权限管理机制较为规范，微博内显示的内容发布时间为系统自动生成，使用者不可随意更改，现无证据证明以上图片进行过编辑，在张锦平、鑫义恒公司未提交相关反证的情况下，本院对创心音公司主张现有设计比对文件的真实性以及公开时间予以认可。

上述图片于2016年2月28日发布，早于涉案专利的申请日2016年3月4日，与被诉侵权设计为同类产品，可以作为本案的现有设计进行比对。

将被诉侵权设计与微博音箱图片体现的现有设计进行比对，两者的主要相同点在于：1.整体形状相似，由上下两部分组成，上部为一体状结构，与下部比例大致为2:1。

箱体均为横截面为正方形的长方体，高度比长宽略高,四角为圆弧形。

2.音箱下部设计基本一致。

3.音箱顶部设计相似，均设有两个套接的圆角方形区域，内部的圆角方形区域具有网格栅网罩，与其外接的圆角方形区域为环状结构，一侧较其余三边更宽，较宽一侧设置有六个音乐播放控制按键。

两者的主要不同点在于音箱顶部音乐播放控制按键的形状，被诉侵权设计的按键为圆形，微博音箱图片展示的控制按键区域由方形环状区域侧边分割而成。

微博音箱图片未公布蓝牙音箱的后部及底部。

本院认为，音箱顶部音乐播放控制按键的设置属于对产品整体视觉效果不具有实质影响的细微差异，而后部、底部设计为音箱产品在正常使用时不易观察到的部位，故上述差别对于整体视觉效果没有产生实质影响。

综上，被诉侵权设计与微博音箱图片体现的设计相比没有明显区别，两者构成近似。

创心音公司的现有设计抗辩成立，本院予以支持。

三、关于创心音公司主张的合法来源抗辩能否成立的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本案中，创心音公司为主张合法来源抗辩在二审中补充提交了新歌声公司出具的收据、送货单及微信名称分别为“蓝牙音响戴军文”、“陈永龙”的微信聊天记录打印件。

经查，微信聊天记录仅有打印件，真实性无法核实。

收据及送货单的内容既无法证实与被诉侵权产品的对应关系，亦与创心音公司关于被诉侵权产品由案外人陈永龙一件代发的主张相矛盾，故创心音公司主张合法来源抗辩的意见不能成立，本院不予支持。

综上所述，创心音公司的上诉请求成立，本院予以支持；

本案系因二审中出现新证据而改判，一审判决不属于错误裁判。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民初734号民事判决；

二、驳回张锦平、深圳市鑫义恒数码有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由张锦平、深圳市鑫义恒数码有限公司共同负担。

二审案件受理费550元，由张锦平、深圳市鑫义恒数码有限公司共同负担，创心音（深圳）电子科技有限公司已向本院预缴二审案件受理费，因创心音（深圳）电子科技有限公司同意对方当事人就应负担费用向其迳付，本院不另作退收。

本判决为终审判决。