浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙民终81号上诉人（原审原告）杭州骑客智能科技有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区良渚街道七贤桥村9幢（南楼1层、3层及北楼3-4层）。

法定代表人应佳伟，总经理。

委托代理人（特别授权代理）郑志锐，浙江东孚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）永康市安尚健身器材有限公司，住所地浙江省永康市花街镇下堑村。

法定代表人徐金钱，总经理。

委托代理人（特别授权代理）邓恒，国浩律师（杭州）事务所律师。

被上诉人（原审被告）浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。

法定代表人陆兆禧，董事长。

委托代理人陈建军、王永皓，浙江智仁律师事务所律师。

上诉人杭州骑客智能科技有限公司（以下简称骑客公司）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知初字第734号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年1月28日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年3月3日公开开庭进行了审理。

上诉人骑客公司的委托代理人郑志锐、被上诉人永康市安尚健身器材有限公司（以下简称安尚公司）的委托代理人邓恒、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）的委托代理人陈建军到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审判决认定：骑客公司是ZL201430180556.4号“电动平衡扭扭车”外观设计专利权人。

涉案专利申请日为2014年6月13日，授权公告日为2014年10月29日，该专利按时缴纳年费，目前处于有效状态。

2014年12月29日，国家知识产权局出具一份《外观设计专利权评价报告》，认为对比设计1（CN302534790S）构成涉案专利的现有设计，以此来评价涉案专利的专利性，其他对比设计用于说明与涉案专利相关的现有设计状况。

将涉案专利与对比设计1相比，二者的相同点在于：（1）整体均为长条状，由踏板和轮子组成；

（2）踏板形状相近，前后面及底面均有左右两侧至中间带有内凹的圆滑弧度，类似“领结”状，其形状左右对称；

（3）轮子位置和形状相近，轮子均位于踏板两侧且高于踏板。

两者的主要区别点在于：（1）踏板上的结构和图案不同，涉案专利踏板正面中间带有对称的半圆形图案，其内带有按钮，左右两边带有对称的多边形脚踏区域，其内带有略微凸起的辐射状防滑条纹，靠近中间的侧边，带有圆环和长条形的图案，对比设计1踏板表面光滑，无其他结构和图案；

（2）轮子上的结构和图案不同，涉案专利侧面带有“五瓣花形”图案，对比设计1轮子表面光滑，无其他结构和图案；

（3）轮胎防护盖的结构不同，涉案专利的轮胎防护盖从踏板延伸至轮子中上部且将其完全包围，对比设计1的轮胎防护盖从踏板延伸至轮子中上部内侧，仅覆盖其内侧。

从对比设计反映出的现有设计状况看，作为电动两轮车类产品中不带把手的一种类型，均由踏板和轮子组成，且由于使用的需要，踏板的形状均较为接近“领结”状，且轮子位于踏板的两侧，但是在各部件的结构和图案等设计上形式多样。

因此，对于该类产品的一般消费者而言，各部件的结构和图案等设计都会对外观设计的整体视觉效果产生显著的影响。

因此，涉案专利与对比设计1具有明显区别。

全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2015年7月23日，在浙江省杭州市钱塘公证处公证人员的见证下，骑客公司的委托代理人陈昌益在该公证处办公室，使用公证处电脑，访问“淘宝网”，通过搜索后进入名为“安尚经营店”的淘宝网店，网页显示该网店掌柜为“百货超市大促销”。

该网店中展示一款“安尚智能体感车双轮电动自平衡车一两轮思维车代步车迷你漂移扭扭车”，包括多种颜色、型号。

对应网页显示其售价为1250元，累计评价为1139个，交易成功为340个。

陈昌益登陆阿里旺旺与店主“百货超市大促销”进行交谈，对方表示A3款价格为1150元，A5款价格为1300元。

陈昌益在线提交订单购买A3款和A5款各一台，支付货款2450元。

2015年7月24日，陈昌益在前述公证处公证人员见证下接收两件快递，拆开查验后重新封装并由公证处加贴封条。

浙江省杭州市钱塘公证处针对前述见证，出具（2015）浙杭钱证内字第18291号公证书。

骑客公司以该两件产品作为被诉侵权产品实物提交原审法院。

经原审庭审拆封，该两件产品包装盒中分别有使用说明书一册和保修卡一份，其中A3款包装盒中的使用说明书中标有“”标识和安尚公司企业名称。

该两件产品分别采用两种设计（以下A3款所采用设计简称为被诉侵权设计1，A5款所采设计简称被诉侵权设计2），骑客公司明确该两种被诉侵权设计均与授权外观设计构成近似设计，落入涉案专利权保护范围。

2015年7月23日，在浙江省杭州市钱塘公证处公证人员的见证下，骑客公司的委托代理人陈昌益在该公证处办公室，使用公证处电脑，访问“淘宝网”，通过搜索后进入名为“安尚智能平衡车”的淘宝网店，网页显示该网店掌柜为“dxw332368”。

该网店中展示一款“安尚电动扭扭车自平衡体感思维车双轮漂移车智能代步两轮滑板10寸”产品，包括多种颜色、型号。

对应网页显示其累计评价为3，交易成功为6。

陈昌益在线提交订单购买一台“A8碳纤维”型号的产品，支付货款1699元。

2015年7月28日，陈昌益在前述公证处公证人员见证下接收一件快递。

浙江省杭州市钱塘公证处针对前述见证，出具（2015）浙杭钱证内字第18292号公证书。

骑客公司以该产品作为被诉侵权产品实物提交原审法院，指控其所采设计（以下简称被诉侵权设计3）与授权外观设计构成近似设计，落入涉案专利权保护范围。

2015年8月12日，骑客公司的委托代理人谢旭在浙江省杭州市西湖公证处公证人员的见证下，访问“淘宝网”，通过搜索后进入名为“代步车正品商城”的淘宝网店，网页显示该网店掌柜为“好心情正品商城”。

该网店中展示一款“平衡漂移车代步车电动车两轮思维体感车独轮双轮扭扭车电动滑板车”产品，包括多种颜色、型号。

对应网页显示其累计评价为3，交易成功为6。

谢旭在线提交订单购买一台“黑色（十寸大轮胎）越野之王”型号的产品，支付货款1610元。

2015年8月17日，谢旭在前述公证处公证人员见证下接收一件快递。

浙江省杭州市西湖公证处针对前述见证，出具（2015）浙杭西证内字第19856号公证书。

骑客公司未将所购产品实物提交原审法院。

骑客公司遂以安尚公司和淘宝公司在淘宝网上销售、许诺销售被诉侵权产品为由，于2015年8月6日诉至原审法院，请求判令：1．安尚公司立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品；

2.淘宝公司立即停止销售、许诺销售侵权产品；

3.安尚公司和淘宝公司赔偿骑客公司经济损失及维权合理费用共计10万元；

4.安尚公司销毁相应模具及库存侵权产品；

5.安尚公司和淘宝公司承担本案全部诉讼费用。

安尚公司原审答辩称：被诉侵权设计属于现有设计；

被诉侵权设计与授权外观设计存在区别，不构成相同或近似。

请求驳回骑客公司的诉讼请求。

淘宝公司原审书面答辩称：即使安尚公司构成侵权，骑客公司要求淘宝公司停止侵权、连带赔偿经济损失的诉讼请求也无相应的事实和法律依据。

2015年8月19日，原审法院前往浙江省杭州市铜陵西路安尚公司实际经营地址进行证据保全，该地址内有安尚公司生产车间、样品展示室和办公室，墙体上张贴有安尚公司简介，其内载有“安尚公司……是一家集开发、生产、营销电动独轮车、智能平衡车……等产品专业生产加工的公司”的内容。

车间内有被诉侵权产品生产设备和半成品；

样品展示室内展示有多件样品，其中包括采用涉案三种被诉侵权设计的样品，有部分样品上标有“”标识。

原审法院扣押安尚公司企业宣传册一份，其上标有“”标识，内容中有“安尚公司……专注于跑步机、电动平衡车、滑板车……的研发、制造与销售……”的文字和使用被诉侵权设计1的产品图片。

原审法院同时扣押“双轮智能漂移车用户使用手册”一份，该手册与骑客公司经过公证购买使用被诉侵权设计2实物时所获得手册的外观及内容均相一致。

原审另查明，骑客公司为前述三次公证行为共支出公证费5500元，骑客公司将前述三份公证书同时作为本案及原审法院受理的（2015）浙杭知初字第735号案证据提交。

骑客公司为本案及（2015）浙杭知初字第735号案共支出律师费20000元。

骑客公司成立于2013年5月9日，注册资本为850万元。

安尚公司成立于2010年6月8日，注册资本为20万元，经营范围为：健身器材……制造、加工、销售……。

安尚公司于2013年9月17日申请在滑雪板、锻炼身体器械等商品上申请注册“安尚AnShang”商标。

申请号为201330069450.2的中国外观设计专利披露了一种“电动两轮车”外观设计，该专利申请日为2013年3月18日，授权公告日为2013年8月14日。

原审法院认为，涉案专利在有效期限内，法律状态稳定，其权利人已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

骑客公司作为专利权人享有对侵犯涉案专利行为之诉权。

本案争议焦点在于：一、被诉侵权设计与授权外观设计是否属于相同或近似设计；

二、安尚公司关于被诉侵权设计属现有设计的抗辩是否成立；

三、骑客公司要求安尚公司和淘宝公司承担的侵权责任是否合理。

关于争议焦点一，被诉侵权产品与涉案专利产品均为电动平衡车，二者属相同产品。

在设计方面，各被诉侵权设计与授权外观设计相比存在如下近似之处：（1）整体为长条状，由踏板和轮子组成；

（2）踏板形状由左右两侧至中间内凹，左右对称，呈类似“领结”状；

（3）轮子位置位于踏板两侧且高于踏板，轮子上有轮盖。

但各被诉侵权设计与授权外观设计同时存在区别特点，具体而言：就被诉侵权设计1而言，其与授权外观设计存在如下区别点：（1）授权外观设计两踏垫靠近中间的位置均带有圆环和长条形组成的图案，而被诉侵权设计对应位置无此图案；

（2）被诉侵权设计左右两侧踏垫防滑条均带有三道弧形图案，授权外观设计无此设计；

（3）被诉侵权设计的轮胎防护盖上有一凹槽，凹槽上卡有一橡胶保护条，授权外观设计无此设计；

（4）被诉侵权设计轮毂上为中心圆形和三根细辐条设计，授权外观设计轮毂中心为圆环和长条形组成，辐条采五瓣花图案；

（5）被诉侵权设计底部有太阳花形图案，授权外观设计无此设计；

（6）被诉侵权设计车身整体颜色一致，授权外观设计车身上下颜色分层。

就被诉侵权设计2而言，其与授权外观设计存在如下区别点：（1）授权外观设计整体呈流线设计，踏板由左右两侧至中间以圆滑弧度内凹，而被诉侵权设计呈棱角状；

（2）授权外观设计踏垫形状为圆角矩形，其上图案为辐射状条纹，两踏垫靠近中间的位置均带有圆环和长条形组成的图案，而被诉侵权设计踏垫形状为多边形，其上为类蛛网状图案，且无圆环和长条形组成的图案；

（3）授权外观设计两踏板相接位置各带有一近似半圆形图案，两侧相接后呈椭圆状，被诉侵权设计对应位置为多边形，相接后呈类似张开的翅膀状；

（4）授权外观设计轮毂中心为圆环和长条形组成，辐条采五瓣花图案，被诉侵权设计轮毂上为中心圆形和翅状图案设计；

（5）被诉侵权设计车身整体颜色一致，授权外观设计车身上下颜色分层。

就被诉侵权设计3而言，其与授权外观设计存在如下区别点：（1）授权外观设计两踏垫靠近中间的位置均带有圆环和长条形组成的图案，而被诉侵权设计对应位置无此图案；

（2）被诉侵权设计左右两侧踏垫防滑条均带有三道弧形图案，授权外观设计无此设计；

（3）授权外观设计轮盖覆盖车轮胎整个上半部分，被诉侵权设计轮盖仅覆盖轮胎内侧；

（4）授权外观设计轮毂中心为圆环和长条形组成，辐条采五瓣花图案，被诉侵权设计轮毂为同心圆状；

（5）被诉侵权设计车身整体颜色一致，授权外观设计车身上下颜色分层。

原审法院认为，被诉侵权设计与授权外观设计相同的设计特征已经为在先设计所披露，故对整体视觉效果影响相对较小；

而各区别特征——特别是踏垫、轮毂的形状与图案及车身颜色层次上的差异——均处于产品正常使用时容易被观察到的部位，且占比较大，对产品整体视觉效果具有显著影响。

以本领域产品一般消费者的知识水平和认知能力判断，上述各区别特征已造成被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上具有实质性差异。

易言之，各被诉侵权设计均不属于授权外观设计的相同或近似设计，均未落入涉案专利权保护范围。

因骑客公司关于被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围的侵权指控不能成立，故其要求安尚公司、淘宝公司承担侵权责任的诉讼请求均不应得到支持，原审法院对争议焦点（二）、（三）不再赘述。

综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，于2015年11月30日判决：驳回骑客公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由骑客公司负担。

宣判后，骑客公司不服，向本院提起上诉称：原判所认定的被诉侵权设计与授权外观设计之间的区别并未对整体视觉效果产生显著影响，被诉侵权设计与授权外观设计构成近似，落入了涉案专利权的保护范围。

故请求二审法院撤销原判，改判支持骑客公司的全部诉讼请求，并由安尚公司、淘宝公司承担一、二审诉讼费用。

安尚公司二审答辩称：被诉侵权设计与授权外观设计既不相同，也不近似，未落入涉案专利权的保护范围，不构成侵权。

故请求二审法院驳回骑客公司的上诉请求，维持原判。

淘宝公司二审答辩称：被诉侵权设计与授权外观设计存在实质性差异，且淘宝公司已尽到合理注意义务，不具有主观过错。

故请求二审法院驳回骑客公司的上诉请求，维持原判。

二审中，骑客公司提供了国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）作出的第28258号无效宣告请求审查决定书（以下简称第28258号审查决定书），拟证明涉案专利权效力稳定，涉案专利设计中的轮毂圆台状凸起系其主要设计要点，而轮毂图案并非设计要点。

安尚公司、淘宝公司质证后均认为，对证据的真实性没有异议，但不能达到其证明目的。

淘宝公司提供了（2014）浙杭钱证内字第1167号公证书，拟证明《淘宝服务协议》规定淘宝公司并非买卖合同的当事人，且淘宝公司在《淘宝服务协议》中明确要求用户不得发布侵犯他人知识产权的商品信息，尽到了事前的提醒注意义务。

骑客公司质证后认为，对该证据的真实性、合法性没有异议，但《淘宝服务协议》的规定并不意味着淘宝公司可以对网店产品不做下架处理；

安尚公司质证后对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。

本院经审查认为，骑客公司提供的第28258号审查决定书具有真实性，且该审查决定书中关于涉案外观设计区别于对比设计的认定部分与本案争议事实具有关联性，故予以认定；

淘宝公司提供的公证书具有真实性，且与淘宝公司是否尽到合理注意义务具有关联性，本院亦予以认定。

本院二审查明，专利复审委在第28258号审查决定书中认为，涉案专利与对比设计在轮毂形状、轮毂遮挡板的形状、踏板防滑块的形状和图案等方面存在的区别，使得踏板的具体形状和图案发生了显著的变化，这些区别点会对整体视觉效果产生显著的影响。

《淘宝服务协议》规定，淘宝平台上的信息系用户自行发布，用户不得发布涉嫌侵犯他人知识产权的商品或服务信息。

二审查明的其他事实与原判认定一致。

综合骑客公司的上诉请求和理由以及安尚公司、淘宝公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，以及如果侵权成立，安尚公司、淘宝公司所应承担的侵权责任。

依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条之规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

本案中，涉案专利产品与被诉侵权产品均为电动平衡车，系相同产品。

将涉案授权外观设计与被诉侵权设计1进行比对，二者存在如下区别点：（1）脚踏板防滑块图案不同，授权外观设计防滑块上带有圆环和长条形组成的图案，没有三道弧形图案，且放射状防滑条与防滑块底部颜色的不同，使得防滑条的视觉效果更为明显，而被诉侵权设计防滑块带有三道弧形图案，没有圆环和长条形组成的图案，且放射状防滑条与防滑块底部颜色相同，防滑条的视觉效果并不突出；

（2）轮毂遮挡板设计不同，被诉侵权设计的轮胎防护盖上设有橡胶保护条，授权外观设计无此设计；

（3）轮毂外侧图案不同，授权外观设计轮毂外侧有五片近似扇形的图案，被诉侵权设计轮毂外侧为中心圆形和三根细辐条设计；

（4）车身整体颜色不同，授权外观设计车身上下颜色分层，被诉侵权设计车身整体颜色一致。

虽然授权外观设计专利的简要说明中载明其设计要点为产品的形状，且第28258号审查决定书并未将涉案外观设计的轮毂图案认定为其区别于现有设计的设计特征，但依据“整体观察、综合判断”的外观设计专利侵权比对原则，并非区别于现有设计的设计特征对于外观设计的整体视觉效果也会产生影响，况且被诉侵权设计与授权外观设计在脚踏板图案、轮毂遮挡板设计、整体车身颜色等产品正常使用时容易被直接观察到的部位存在较为明显的区别，依据一般消费者的知识水平和认知能力，足以认定被诉侵权设计与授权外观设计的整体视觉效果上存在实质性区别，二者既不相同，也不近似，被诉侵权设计1并未落入涉案专利权的保护范围。

将涉案授权外观设计与被诉侵权设计2进行比对，二者存在如下区别点：（1）脚踏板整体形状不同，授权外观设计的脚踏板中部内凹呈流线型，涉案外观设计脚踏板中部内凹呈棱角状；

（2）脚踏板防滑块形状不同，授权外观设计防滑块形状为圆角矩形，其上图案为放射状条纹，两防滑块靠近中间的位置均带有圆环和长条形组成的图案，而被诉侵权设计防滑块形状为多边形，其上为类似蜘蛛网状条纹，且无圆环和长条形组成的图案；

（3）授权外观设计脚踏板上部中间位置为两个半圆形图案，脚踏板前部两侧有两个圆角菱形图案，被诉侵权设计脚踏板上部中间位置为两个翅膀状图案，脚踏板前部两侧无圆角菱形图案；

（4）轮毂外侧图案不同，授权外观设计轮毂外侧有五片近似扇形的图案，被诉侵权设计轮毂上为中心圆形和翅状图案；

（5）车身整体颜色不同，授权外观设计车身上下颜色分层，被诉侵权设计车身整体颜色一致。

上述区别足以使得被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上存在实质性区别，二者既不相同，也不近似，被诉侵权设计2也未落入涉案专利权的保护范围。

将涉案授权外观设计与被诉侵权设计3进行比对，二者存在如下区别点：（1）脚踏板防滑块图案不同，授权外观设计防滑块上带有圆环和长条形组成的图案，没有三道弧形图案，被诉侵权设计防滑块带有三道弧形图案，没有圆环和长条形组成的图案；

（2）授权外观设计脚踏板上部中间位置为两个半圆形图案，脚踏板前部两侧有两个圆角菱形图案，被诉侵权设计脚踏板上部中间位置为两个圆形图案，脚踏板前部两侧有椭圆形图案；

（3）轮毂形状不同，授权外观设计轮毂为整体圆台状凸起，被诉侵权设计轮毂则是在中部圆台状凸起的同时，增加了环形凸起外沿的设计；

（4）轮毂外侧图案不同，授权外观设计轮毂外侧有五片近似扇形的图案，被诉侵权设计轮毂上为同心圆图案；

（5）轮毂遮挡板形状不同，授权外观设计轮毂挡板覆盖车轮胎整个上半部分，挡板上下宽度一致，而被诉侵权设计轮毂挡板仅覆盖轮胎内侧，挡板上宽下窄；

（6）车身整体颜色不同，授权外观设计车身上下颜色分层，被诉侵权设计车身整体颜色一致。

上述区别足以使得被诉侵权设计3与授权外观设计在整体视觉效果上存在实质性区别，二者既不相同，也不近似，被诉侵权设计3亦未落入涉案专利权的保护范围。

综上，本院认为，由于前述被诉侵权设计均未落入涉案专利权的保护范围，故骑客公司要求安尚公司、淘宝公司承担侵权责任的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由骑客公司负担。

本判决为终审判决。