{C} 四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2015)德知民初字第217号 原告：徐勇，男，汉族，1972年9月2日出生，住山西省太原市。

委托代理人：梁挥展，男，汉族，1970年11月27日出生，住山西省太原市。

被告：德阳市野阳食业有限公司，住所地：四川省德阳市。

法定代表人：李嗣平，总经理。

委托代理人：李秀水，男，汉族，1962年3月4日出生，住四川省德阳市，系该公司员工。

委托代理人：王治军，男，汉族，1974年8月28日出生，住四川省成都市，系该公司员工。

被告：太原市杏花岭区南肖墙丸子汤店，经营场所：山西省太原市杏花岭区新民北街43号。

经营者：郑变弟，女，汉族，1971年8月15日出生，住山西省阳曲县。

原告徐勇诉被告德阳市野阳食业有限公司（以下简称“野阳公司”）、太原市杏花岭区南肖墙丸子汤店（以下简称“南肖墙丸子汤店”）侵害商标权纠纷一案，于2015年10月12日向本院起诉，本院受理后，依法由审判员张天天、罗德东、人民陪审员曾文澜组成合议庭，于2015年12月1日、2016年1月15日公开开庭审理了本案。

原告徐勇及其委托代理人梁挥展，被告野阳公司的委托代理人李秀水、王治军，被告南肖墙丸子汤店的经营者郑变弟到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告徐勇诉称：原告系“”注册商标的注册人，核定使用商品为第30类调味品等。

原告委托四川省成都市某食品企业生产南肖墙牌调味料，专供原告一百多家加盟店使用，现已达四年之久。

2014年，原告发现被告一生产的“丸子汤”鸡味调味料正面使用了“南肖墙”商标标识，背面记载“使用商：南肖墙丸子汤专用”。

而被告二经营的六十家加盟店都在使用被告一生产的南肖墙牌鸡味调味料。

二被告未经原告许可，擅自使用原告的注册商标，侵犯了原告的注册商标专用权，故请求判令：1.二被告立即停止对原告注册商标的侵害，停止销售侵权产品；

2.二被告立即停止使用原告注册商标的不正当竞争行为；

3.二被告连带赔偿原告损失100万元；

4.二被告承担合理费用暂计5万元；

5.二被告承担本案的诉讼费用。

被告野阳公司辩称：我公司生产的“南肖墙丸子汤鸡味调味料”系根据被告二的经营者郑变弟的要求定制生产的产品，生产后全部交由郑变弟在其加盟店内使用，并未对外销售。

同时，调味料包装上使用的“南肖墙”是郑变弟享有的服务类注册商标，与原告享有的注册商标并不相同，其作用是向消费者传递其正在哪个餐饮店内消费，而不是对产品来源进行区分。

我公司与原告并非竞争对手，在商标使用上不存在主观恶意，不构成侵权，请求驳回原告的诉讼请求。

被告南肖墙丸子汤店辩称：本店为从事餐饮服务的个体工商户，经营者郑变弟拥有餐饮服务类别的“”注册商标，经过多年经营，“南肖墙丸子汤”已成为太原有名的早餐，店内使用的调味料上标有“南肖墙丸子汤调味料”、“南肖墙丸子汤专用”字样属于叙述性使用，与店内餐具、服装上标有“南肖墙丸子汤”字样一样，是在向消费者表明其消费的场所，属于商标的正当合理使用。

从使用情况看，包装袋上使用的“南肖墙”字样与郑变弟的注册商标字样完全相同，当消费者进入店内消费时，看到调味料上的“南肖墙”标识只会与郑变弟的服务商标进行关联，而不会认为是代表调味料的品牌，此时标识并不是起区分产品来源的功能，不会引起消费者的混淆和误认。

同时，原告在调味品上拥有的“南肖墙”商标本身并无任何知名度，且本店使用的调味料仅在店内使用，不对外销售，故主观上也没有借用原告“南肖墙”调味品的知名度，不存在搭便车的可能性。

本店的商标使用行为不属于商标侵权，请求依法驳回原告的诉讼请求。

经审理查明： 原告徐勇是国家商标局核准注册的第8740560号“”商标注册人，其商标核定使用商品为第30类调味品等，商标的注册有效期限自2011年10月21日至2021年10月20日止。

2011年起，徐勇委托食品企业为其加工“南肖墙牌（注册商标）鲜香调味料”专供其“元南肖墙丸子汤”加盟店使用。

郑变弟是国家商标局核准注册的第4732189号“”商标注册人，其商标核定服务项目为第43类餐馆等，商标的注册有效期限自2009年2月7日至2019年2月6日止。

2014年11月18日，郑变弟与被告野阳公司签订《加工合同》，委托野阳公司加工其店内专用的“南肖墙丸子汤专用鸡味调味料”。

2015年10月8日，原告徐勇向山西省太原市城南公证处申请保全证据公证。

2015年10月9日，该处公证员董国强、公证人员李斌同申请人徐勇来到位于太原市纯阳宫路（文瀛公园东门旁）的南肖墙丸子汤店及位于太原市并州南路西二巷与并州南路交叉口的忠忠南肖墙丸子汤店用餐消费。

用餐期间，徐勇用手机将二店面的外观和就餐环境进行了拍照，并对餐桌上摆放的标有“南肖墙丸子汤鸡味调味料”的外包装的外观进行了拍照。

山西省太原市城南公证处出具（2015）并南证民字第7184号公证书对上述用餐消费及拍照行为进行了公证，并附所拍十二张彩色照片。

照片显示，本案所涉被诉侵权产品“南肖墙丸子汤鸡味调味料”包装袋正面印有“”字样，背面标注“生产者：德阳市野阳食业有限公司”、“使用商：南肖墙丸子汤专用”。

庭审中，被告野阳公司对其加工生产“南肖墙丸子汤鸡味调味料”、被告南肖墙丸子汤店对其在店内使用“南肖墙丸子汤鸡味调味料”的事实均予以确认。

另查明，太原市杏花岭区南肖墙丸子汤店系个体工商户，经营场所为山西省太原市杏花岭区新民北街43号，经营者为郑变弟，注册日期为2006年11月27日，经营范围为小吃店。

上述事实，有原告徐勇提交的商标注册证、委托加工合同、发货单、加盟协议书、山西省太原市城南公证处（2015）并南证民字第7184号公证书，被告野阳公司、南肖墙丸子汤店提交的商标注册证、加工合同、送货单、营业执照等证据予以证明。

上述证据经庭审质证，双方当事人对上述证据的真实性均无异议，本院予以采信。

本院认为，原告徐勇系涉案第8740560号“”商标的权利人，在第30类调味品等商品上依法享有商标专用权，被告南肖墙丸子汤店经营者郑变弟系涉案第4732189号“”商标的权利人，在第43类餐馆等服务上依法享有商标专用权，均应受到法律保护。

本案中，原告主张二被告未经其许可，擅自在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（一）项规定的情形，侵犯了原告的涉案注册商标专用权。

二被告则辩称涉案被诉侵权产品上使用的是其“”服务商标，所起作用是向餐饮店内消费者表明消费场所，属于服务商标的合理正当使用，不构成商标侵权。

本院认为，商标按照识别对象的不同可以分为商品商标和服务商标，具有各自的权利范围。

但由于服务的无形性使得服务商标无法直接在服务上标明，而必须附着在一定的物品上，如果服务商标使用的载体或者提供服务的结果表现为商品时，且商品商标的商标标识与服务商标的商标标识构成相同或近似，二者就可能产生权利冲突。

本案中，被诉侵权产品“南肖墙丸子汤鸡味调味料”与原告注册商标核定使用商品相同，被诉产品包装袋上标注的“”与郑变弟的服务商标“”完全一致，而郑变弟的服务商标“”与原告的商品商标“”字体上虽存在差异，但文字内容完全一致，故二者之间构成近似，由此引发双方权利冲突。

当商品商标的商标标识与服务商标的商标标识在使用上发生冲突时，是否构成侵犯注册商标专用权，需从商标标识是否在权利范围内使用、商标标识的使用是否会造成相关公众对商品或服务的来源产生混淆误认等方面进行判断。

首先，判断被控服务商标是否在权利范围内使用，应当判断被控侵权行为属于服务提供行为还是商品提供行为。

国家工商行政管理局商标局《关于保护服务商标的若干问题的意见》第七条：“下列情形中使用服务商标，视为服务商标的使用：（一）服务场所；

（二）服务招牌；

（三）服务工具；

（四）带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品；

（五）带有服务商标的帐册、发票、合同等商业交易文书；

（六）广告及其他宣传用品；

（七）为提供服务所使用的其他物品。

”的规定列举了服务商标的使用方式。

从本案查明的事实看，被告南肖墙丸子汤店为餐饮店，向消费者提供丸子汤等早餐服务，涉案“南肖墙丸子汤鸡味调味料”系其制作丸子汤必然使用的调料之一，使用方式是在制作丸子汤的过程中添加或放置在餐桌上由消费者自行添加，使用范围在餐饮店内，并不直接向消费者出售，故被告南肖墙丸子汤店在涉案“南肖墙丸子汤鸡味调味料”包装袋上使用“”字样更接近在服务中的使用，应当视为作为其服务商标的使用，可以认定其对服务商标在权利范围内使用。

其次，商标的基本功能为识别功能，即将商标权人的商品或服务与其他人的商品或服务区别开来。

侵害商标权行为的本质特征都是对商标识别功能的破坏，造成相关公众对商品或服务的来源产生混淆误认。

本案中，原告自称其委托生产的南肖墙调味料专供其丸子汤加盟店使用，未举证证明其将该调味料作为商品直接向普通消费者出售并具有一定的知名度，同时，被告南肖墙丸子汤店在店名招牌、店员服装、服务工具均使用“”商标，故普通消费者在被告南肖墙丸子汤店内看到标有与店名招牌、店员服装、服务工具一致的“”字样的涉诉产品作为调味品使用时，只会与被告作为餐饮店的服务产生联系，而不会对其来源与原告的“”商标产生联系，不会造成消费者的混淆误认。

故被告南肖墙丸子汤店在其店内使用标有“”字样调味品的行为并未侵犯原告的注册商标专用权。

同时，被告野阳公司受被告南肖墙丸子汤店的经营者郑变弟的委托加工涉诉产品，加工后直接交给被告南肖墙丸子汤店使用，并未对外销售，且涉诉产品包装上使用的标识与郑变弟享有的注册商标完全一致，可以认定其在接受委托时对标识的合法来源进行了必要的审查，其主观上没有侵害原告注册商标的故意或过错，尽到了合理的注意义务，亦不构成对原告的注册商标专用权的侵犯。

综上，原告主张二被告侵犯其注册商标权、构成不正当竞争等主张缺乏法律依据，本院不予支持。

依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、国家工商行政管理局商标局《关于保护服务商标的若干问题的意见》第七条之规定，判决如下： 驳回原告徐勇的诉讼请求。

本案案件受理费14250元，由原告徐勇承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。