江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终298号上诉人（原审被告）连云区易买得便利店，住所地江苏省连云港市连云区。

经营者宋丽红。

委托代理人王涓，个体经营户。

被上诉人（原审原告）浙江洁丽雅毛巾有限公司，住所地浙江省诸暨市。

法定代表人石昌佳，该公司董事长。

委托代理人丁长寿，上海市协力（徐州）律师事务所律师。

上诉人连云区易买得便利店（以下简称易买得便利店）因与被上诉人浙江洁丽雅毛巾有限公司（以下简称洁丽雅公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院(2015)连知民初字第00073号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，于2016年4月26日公开开庭审理了本案。

上诉人易买得便利店委托代理人王涓，被上诉人洁丽雅公司委托代理人丁长寿到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

洁丽雅公司一审诉称，历经多年建设和发展，洁丽雅公司已成为中国毛巾行业的龙头企业。

洁丽雅公司注册的第5268646号洁丽雅图文注册商标，核定使用的商品范围为第24类，包括纺织织物、纺织品毛巾等。

洁丽雅品牌在消费者中拥有美誉度，在市场上具有较高的显著性和知名度。

易买得便利店是一家规模较大的便利超市，所处位置优越，店内客流量较大，其销售了假冒的洁丽雅毛巾，侵害了洁丽雅公司的商标专用权，损害了洁丽雅的品牌信誉。

故请求法院判令易买得便利店：1、立即停止销售侵犯洁丽雅公司商标专用权的商品；

2、赔偿洁丽雅公司经济损失及合理的维权费用共计2万元；

3、承担本案的诉讼费用。

易买得便利店一审辩称，洁丽雅公司的诉讼请求没有事实依据，证据不足，易买得便利店所销售的洁丽雅毛巾是合法取得，依法不承担赔偿责任，请求驳回洁丽雅公司的诉讼请求。

一审法院查明：洁丽雅公司成立于1996年11月15日，2006年4月6日申请并经国家商标局核准注册了第5268646号洁丽雅文字及图商标，核定使用商品为包括纺织品毛巾等在内的第24类，该商标的注册有效期自2010年3月21日至2020年3月20日止。

洁丽雅公司的洁丽雅品牌于2006年9月起，先后获得过中国名牌产品证书、中国环境标志产品认证证书、中国品牌500强证书、中国制造业自主品牌价值评价纺织轻工行业领先位置。

易买得便利店是经工商部门核准登记的个体工商户，由宋丽红个人经营，经营场所在连云港市连云区宿城乡桃源华庭小区综合楼1-16号，经营范围包括烟、预包装食品兼散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）零售；

日用百货、化妆品、服装鞋帽、五金电器、肉类、蔬菜水果零售；

房屋出租服务。

关于第5268646号商标是否已被认定为驰名商标的问题，因洁丽雅公司提供的证据4商标驰字［2004］第46号文并没有明确表示第5268646号商标为驰名商标，且该文的落款时间（2004年6月18日）与第5268646号商标的注册有效期限（2010年3月21日至2020年3月20日）相互矛盾，因此，在案证据不能证明第5268646号商标已被认定为驰名商标。

2014年11月30日，江苏省南京市秦淮公证处（以下简称秦淮公证处）经南京鼎鼎知识产权服务有限公司（以下简称鼎鼎公司）的申请，指派公证员蔡伟、公证员助理沈小兵跟随鼎鼎公司的委托代理人丁长寿至易买得便利店。

丁长寿在该便利店以普通消费者的身份购买了贴有洁丽雅商标的毛巾三条，现金支付购物款38元，取得购物小票一张，并将所购毛巾和购物票据交给公证人员保管。

公证人员使用自备的拍摄设备对该店门头、所购毛巾和购物票据进行拍照。

在公证人员的监督下，丁长寿将毛巾进行包装，并由公证人员进行封存、拍照。

秦淮公证处于同年12月24日出具了（2014）宁秦证经内字第20183号公证书（以下简称第20183号公证书），证明上述取证过程及公证书所附票据复印件与原件内容相符，所附照片内容与实际情况相符等。

本案审理中，当庭拆封了第20183号公证书所公证的保全证物袋，封存物品为毛巾三条，均使用了与洁丽雅公司第5268646号洁丽雅文字及图注册商标相同的标识。

经与洁丽雅公司提供的第5268646号洁丽雅正品毛巾比对，洁丽雅公司认为该三条毛巾为假冒其注册商标的侵权商品，理由为：该三条毛巾所带的水洗标，其中有一条彩条毛巾的布标采用了洁丽雅组合商标，多加了一条竖线，与洁丽雅公司洁丽雅毛巾明显不一致，另外两条毛巾的布标封边已经出现脱丝，而洁丽雅公司洁丽雅毛巾的布标采用专门设备处理，封边比较完整整洁不毛糙；

该三条毛巾所用的吊牌背面“生活就要洁丽雅”中的“洁丽雅”三个字在紫外灯光的照射下没有任何的荧光效果，与洁丽雅公司洁丽雅毛巾所采用的防伪吊牌有明显区别。

对于洁丽雅公司提供的证据第20183号公证书，易买得便利店质证提出，受理公证申请至出具公证书的时间超出15个工作日，不具有合法性。

公证相关人员到连云港市连云区家家缘超市(以下简称家家缘超市)购买毛巾的时间与到易买得便利店购买毛巾的时间间隔太短，不具有合理性，洁丽雅公司提供的证据不能作为侵权证据使用。

一审法院经审查认为，易买得便利店所提出的秦淮公证处公证书的出具时间，并没有违反法律、法规关于公证效力的强制性规定，易买得便利店关于该公证书因此不具有合法性的理由不能成立，易买得便利店亦未提供充分的证据推翻第20183号公证书的内容，一审法院对第20183号公证书依法予以认定。

另，对于洁丽雅公司提供的证据鉴定证明书，因其表述鉴定的商品来源为“从连云区易买得便利店购买所得”，但从洁丽雅公司提供的第20183号公证书的内容看，涉案被诉侵权毛巾从购买到封存的过程中，并未涉及鉴定事项，因此，鉴定证明书中所鉴定的毛巾系从易买得便利店所购买的证据不足。

但是，当庭拆封的公证保全证物，即从易买得便利店所购买的毛巾，使用了与洁丽雅公司第5268646号商标相同的商标，且经与洁丽雅公司提供的第5268646号洁丽雅毛巾正品比对，能够认定为侵害洁丽雅公司注册商标的商品。

一审法院认为：洁丽雅公司系第5268646号洁丽雅文字及图注册商标权利人，该商标处于有效期之内，依法应当受到法律保护，他人未经许可，不得在相同或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，不得销售侵犯注册商标专用权的商品。

洁丽雅公司提供的证据证明了2014年10月30日易买得便利店在其经营场所销售了侵害洁丽雅公司注册商标专用权的毛巾的事实。

易买得便利店虽然提出了其所销售毛巾的合法来源抗辩并提供证据二“销售清单”一份，但洁丽雅公司对其真实性不予认可，该销售清单本身并无供货商的签章，且清单记载内容中并无“洁丽雅”品牌的毛巾体现，而且，该销售清单亦无供货协议、销售发票等其他证据与之印证，因此易买得便利店的抗辩理由，证据不足，不能成立。

易买得便利店销售了侵犯洁丽雅公司注册商标专用权的商品，构成商标侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，由于本案中洁丽雅公司未能举证证明其因侵权行为所遭受的具体损失，亦未能提供易买得便利店的侵权获利证据，洁丽雅公司亦请求适用法定赔偿，故在综合考虑涉案商标的知名度，易买得便利店的经营状况、主观过错，被控侵权商品价值，侵权行为的性质、后果等，依法确定赔偿金额。

同时，对洁丽雅公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用，即洁丽雅公司提供的证据8所证明的公证费500元，律师费2000元，易买得便利店并未提出异议，一审法院亦依法予以支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条、第二十一条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、易买得便利店立即停止销售侵犯洁丽雅公司第5268646号商标专用权的商品的行为；

二、易买得便利店于判决发生法律效力之日起十日内赔偿洁丽雅公司人民币10000元；

三、驳回洁丽雅公司的其他诉讼请求。

案件受理费300元，由易买得便利店负担。

易买得便利店不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回洁丽雅公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由洁丽雅公司负担。

一、涉案公证程序违法、内容有瑕疵，公证书不能作为证据使用。

1.从受理涉案公证之日至作出公证书的时间为23个工作日，从现场公证至作出公证书的时间为18个工作日，违反了《公证法》、《公证程序规则》中自受理之日起十五个工作日出具公证书的规定。

2.秦淮公证处封存保全的物品加贴的是白下公证处的封条，秦淮公证处对此未作说明。

3.家家缘超市购买小票记载时间为2014年11月30日下午15:54，而涉案公证书记载公证人员于当天下午15:56到易买得便利店，易买得便利店与家家缘超市相距1公里多路程，公证人员不可能在购买后1分钟内完成包装、贴封条、拍照签字等公证事项，并在1分钟内从家家缘超市到易买得便利店。

一审判决对此未作认定，显然是故意回避上述重要事实。

二、涉案鉴定相关事实不清。

1.洁丽雅公司在公证购买涉案毛巾当天就出具鉴定意见，而连云港到浙江有500多公里，当天就作出鉴定显然不符合常理。

2.一审判决既然已认定“鉴定的毛巾是从易买得便利店购买证据不足”，就不能判决易买得便利店侵权。

三、一审确定赔偿1万元没有事实和法律依据。

1.易买得便利店已提供进货凭证证明合法来源，依法不承担赔偿责任。

2.洁丽雅公司的产品从未在宿城销售过，不存在损失。

3.涉案公证是无效的，500元公证费不应支持；

对于律师费，洁丽雅公司未向我方出示发票证明。

4.易买得便利店经营面积仅有60多平方米，总共进了20条洁丽雅毛巾。

另外，涉案商标于2006年4月6日经核准注册，一审判决认定2010年3月21日生效是错误的。

同时，本案涉及驰名商标，一审法院对本案无管辖权，故一审程序亦违法。

洁丽雅公司二审庭审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本案二审争议焦点：一、涉案公证书及鉴定证明效力应如何认定；

二、易买得便利店主张合法来源的抗辩是否成立；

三、一审确定赔偿额1万元是否适当。

二审中，双方当事人均未提供新证据。

对一审判决认定的涉案商标注册生效时间、公证时间双方有争议，一审判决认定的其他事实有相应证据证实，本院予以确认。

对于涉案商标注册生效问题，经二审查明，洁丽雅公司于2006年4月6日申请注册涉案商标，于2010年3月21日被核准注册。

对于公证时间如何认定问题，本院将在判决理由中予以阐述。

本院认为：一、关于涉案公证证明效力问题公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为等真实性、合法性予以证明的活动。

本案中，洁丽雅公司因维权诉讼的需要，向公证机构申请对其购买被控侵权产品的过程进行公证。

根据公证法等相关法律的规定，公证人员陪同洁丽雅公司代理人参与了购买、付款、取得发票、封存被控侵权产品的全过程，并在公证书中对整个流程进行了客观详细的记载，公证人员还对所购毛巾和购物票据进行现场拍照。

民事诉讼法第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”，本案中，易买得便利店主张公证书无效，但其提供的证据不足以推翻涉案公证证明的效力。

首先，关于公证办理期限问题。

依据《公证法》第三十条规定，因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的，所需时间不计算在期限内。

因此，涉案公证期限并不违反法律规定，易买得便利店以公证期限超过十五个工作日为由主张涉案公证无效，本院不予支持。

其次，关于秦淮公证处使用的封条问题。

依据《国务院关于同意江苏省调整南京市部分行政区划的批复》文件，撤销南京市秦淮区、白下区，设立新的南京市秦淮区，并以原秦淮区、白下区的行政区域为新的秦淮区的行政区域。

据此，南京市白下公证处与原南京市秦淮公证处合并为新的秦淮公证处。

本案中，秦淮公证处在对购买被控侵权产品的过程进行公证时，封存被控侵权产品所用的封条是“江苏省南京市白下公证处”的旧存封条，确有不当之处，但该封条上的“白下”已经用笔划掉，手写改为“秦淮”，并加盖秦淮公证处的公章，公证员蔡伟也在该封条上签名。

故易买得便利店以秦淮公证处使用旧存封条为由主张涉案公证无效依据不足，本院不予支持。

最后，关于公证时间问题。

根据涉案公证书记载，“当日，公证人员使用自备的拍摄设备对丁长寿所购毛巾和购物票进行拍照，在公证人员的监督下，丁长寿将毛巾进行包装，公证人员在该外包装上加贴盖有本处印章的封条，丁长寿及本公证员在封条上分别签名确认，公证人员使用自备拍摄设备对封存后的物品外观进行拍照”。

也就是说，在公证人员完成购买行为后实施的上述一系列公证行为系在购买当天完成，并非购买时就完成。

因此，公证人员完成包装、拍照、加贴封条等公证行为的时间不应计算在两家超市公证购买取证相间隔的时间内，易买得便利店以公证时间不符为由主张涉案公证无效，本院不予支持。

综上，一审法院采信涉案公证书并无不当。

根据涉案公证书，可以认定被控侵权产品系易买得便利店销售。

二、关于鉴定证明效力问题本院认为，洁丽雅公司提供的鉴定证明书并非民事诉讼法规定的鉴定意见，仅系该公司的单方意见，不能直接作为定案依据。

但一审庭审中，经当庭拆封比对公证封存的实物，被控侵权产品吊牌上“洁丽雅”经紫外灯照射无荧光效果，布标封边有脱丝，且布标采用的洁丽雅组合商标多了一条竖线。

因此，被控侵权产品侵犯了涉案“洁丽雅”注册商标专用权，一审判决认定易买得便利店销售了侵权产品并无不当。

三、关于合法来源抗辩是否成立问题易买得便利店称被控侵权产品具有合法来源，并提供了销售清单。

对此本院认为，该销售清单无供货商签章，在无其他证据予以佐证的情况下，难以认定销售清单的真实性、关联性。

因此，易买得便利店主张合法来源依据不足，本院不予支持。

四、一审确定赔偿额是否适当问题鉴于洁丽雅公司未提供证据证明其实际损失及易买得便利店因侵权所获利，故本案依法应当适用法定赔偿。

综合考虑洁丽雅毛巾知名度、被控侵权超市的经营规模、侵权性质、洁丽雅公司为制止侵权支出的合理开支等因素，一审酌情确定赔偿额为10000元并无不当。

易买得便利店上诉称赔偿额不当依据不足，本院不予采信。

易买得便利店上诉还称，洁丽雅公司未出示律师费发票，但经查明，一审中洁丽雅公司向对方出示了律师费发票，易买得便利店质证认为与其无关。

据此，易买得便利店上述主张缺乏事实依据，本院不予支持。

另外，关于管辖权问题。

根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第三条第二款规定，涉及对驰名商标保护的民事、行政案件，由省、自治区人民政府所在地市、计划单列市、直辖市辖区中级人民法院及最高人民法院指定的其他中级人民法院管辖。

本案中，洁丽雅公司并未主张认定“洁丽雅”注册商标为驰名商标，故一审法院对本案具有管辖权，易买得便利店上诉称一审程序违法于法无据，本院不予支持。

综上，易买得便利店的上诉理由无事实与法律依据，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费人民币50元，由易买得便利店负担。

本判决为终审判决。