重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝高法民终字第00084号上诉人（原审被告）漯河市青松食品有限公司，住所地河南省漯河市西城区(原源汇区)郾马路三公里处，营业执照住所地河南省漯河市郾城区天山路5号，营业执照注册号411100000024443(1-1)。

法定代表人江彦丽，该公司总经理。

委托代理人孙闯，河南博涛律师事务所律师。

委托代理人叶庆文，男，1980年8月19日出生，汉族，漯河市青松食品有限公司职工。

被上诉人（原审原告）河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西，组织机构代码60168253-7。

法定代表人姚奎章，该公司董事长。

委托代理人张应军，福建大道之行律师事务所律师。

原审被告河南久源堂药业有限公司，住所地河南省禹州市经济技术开发区园区大道22号。

法定代表人朱凯兵。

原审被告巫山县明国副食批发部，住所地重庆市巫山县。

负责人刘明国，男，1958年6月4日出生，汉族，巫山县明国副食批发部经营者，住重庆市巫山县。

漯河市青松食品有限公司（以下简称“青松公司”）与河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称“养元公司”）、河南久源堂药业有限公司、巫山县明国副食批发部侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，重���市第二中级人民法院于2015年11月13日作出（2015）渝二中法民初字第00126号民事判决书。

青松公司对该判决不服，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，于2016年4月7日公开开庭审理了本案。

青松公司委托代理人孙闯、叶庆文，养元公司的委托代理人张应军到庭参加诉讼。

河南久源堂药业有限公司、巫山县明国副食批发部经本院依法送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

一审法院查明：养元公司拥有第5127315号“六个核桃”文字商标,2009年6月28日核准注册，核定使用商品为第32类，包括无酒精果汁、无酒精饮料、杏仁乳(饮料)、植物饮料、豆类饮料、水果饮料(不含酒精)、豆奶，注册有效期限自2009年6月28日至2019年6月27日；

第10833322号“六个核桃”文字商标,2013年11月7日核准注册，核定使用商品为第32类，包括植物饮料、无酒��饮料、乳清饮料、啤酒、杏仁乳(饮料)、花生乳(无酒精饮料)、乳酸饮料(果制品，非奶)、豆类饮料、水(饮料)。

两个商标中“六个核桃”四字均为竖向排列，但字体不同。

养元公司持续在核桃乳等植物饮料商品上使用上述商标。

其核桃乳饮料有三种包装。

易拉罐包装以蓝、白两色为主色调，上、下两边为蓝色，中间主要部分为白色，上面有竖向排列蓝底白字的“六个核桃”字样，该字样左边为竖向排列蓝色的“经常用脑多喝六个核桃”字样，其中“脑”字为红色，并用红色线条装饰。

外包装盒同样以蓝、白两色为主色调，正面底色为白色，上方有蓝色飘带，中间为横向排列蓝底白字的“六个核桃”字样及蓝色的“经常用脑多喝六个核桃”字样，其中“脑”字为红色，并用红色线条装饰，右侧为形象代言人鲁豫。

手提袋包装以红、蓝两色为主色调，正面底色为红色，���间为竖向排列蓝底白字的“六个核桃”字样，该字样左侧为竖向排列的白色的“经常用脑多喝六个核桃”字样，其中“脑”字为黄色，并用黄色线条装饰，下方有蓝色飘带，右下侧为形象代言人鲁豫。

2012年，养元公司生产的“六个核桃”核桃乳饮品被河北省工商行政管理机关认定为知名商品；

养元公司使用“养元”、“六个核桃”注册商标的“植物蛋白饮料”被河北省质量奖评审委员会、河北省质量技术监督局评为2012年河北省名牌产品；

“六个核桃”商标被河北省工商行政管理局认定为河北省著名商标。

2013年、2014年养元公司连续在中央电视台对“六个核桃”核桃乳进行广告宣传。

2013年、2014年养元公司的“六个核桃”植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名前列。

青松公司成立于2012年4月25日，其法定代表人江彦丽于2013年7月28日核准注册第10843732号“��芳缘”文字商标，核定使用商品为第32类。

2013年、2014年青松公司通过其公司网站、火爆食品饮料招商网、阿里巴巴网及中国食品招商网等互联网网站宣传展示其“六个核桃花生露”产品。

该饮料有易拉罐、外包装纸盒、手提袋等包装。

易拉罐包装以蓝、白两色为主色调，上、下两边为蓝色，中间主要部分为白色，其上有竖向排列、蓝底白字、字号较大的“六个核桃花生露”字样，并有“补脑正能量多喝六个核桃花生露”字样。

外包装盒主要有三种。

第一种外包装盒同样以蓝、白两色为主色调，正面底色为白色，上方有蓝色飘带，中间为横向排列、蓝底白字、字号较大的“六个核桃花生露”字样及蓝色的“补脑正能量多喝六个核桃花生露”字样，其中“脑”字为红色，并用红色线条装饰，右下侧为形象代言人，与养元公司使用的鲁豫形象近似。

第二种外包装盒将宣��语改为“学习用脑多喝六个核桃花生露”，其余部分与第一种外包装盒基本相同。

第三种外包装盒正面左侧为竖向排列、蓝底白字的“六个核桃花生露”字样，中间为透明窗口，其余部分与前述外包装盒基本相同。

手提袋包装以红、蓝两色为主色调，正面底色为红色，中间为竖向排列、蓝底白字、字号较大的“六个核桃花生露”字样，该字样左侧为竖向排列的白色的“补脑正能量多喝六个核桃花生露”字样，其中“脑”字为黄色，并用黄色线条装饰，下方有蓝色飘带，右下侧为形象代言人，与养元公司使用的鲁豫形象近似。

青松公司还在上述部分网站上展示了其“核桃花生露”产品，其易拉罐、手提袋包装与前述“六个核桃花生露”基本相同，外包装盒与前述第一种“六个核桃花生露”外包装盒基本相同，但均只使用了“核桃花生露”字样。

青松公司还在中起食品饮料招商网上展示了其“大个核桃”核桃乳产品，其外包装盒同样以蓝、白两色为主色调，正面底色为白色，中间为倾斜的易拉罐图案，易拉罐以蓝、白两色为主色调，易拉罐中间为竖向排列、蓝底白字、字号较大的“大个核桃”字样，易拉罐周围用蓝色飘带装饰，包装盒右侧为竖向排列蓝色的“经常用脑多喝大个核桃”字样，其中“脑”字为红色，并用红色线条装饰。

青松公司在上述网站上展示的“六个核桃花生露”、“核桃花生露”、“大个核桃”核桃乳产品图片上，均未出现“仙芳缘”商标。

青松公司在其公司网站、阿里巴巴网和中国食品招商网上称其2013年分别与河南久源堂药业有限公司等成为长期的战略合作伙伴关系。

2015年3月，青松公司参加了在四川省成都市世纪城新国际会展中心举办的第92届全国糖酒商品交易会，展示了其易拉罐包装的“六个核桃花��露”和“核桃花生露”产品。

其包装图案与互联网上展示的产品一致，但“六个核桃花生露”的宣传语改为“补脑正能量多喝核桃花生露”。

易拉罐背面上方有“仙芳缘”注册商标，其字号较小，标明制造商为青松公司。

青松公司在该交易会上还提供了产品手册和供货合同。

产品手册上有易拉罐、外包装盒、手提袋包装的“核桃花生露”图片。

供货合同上供货方为青松公司。

2014年1月，明国副食部从青松公司购买每件24罐的“六个核桃花生露”4000件，青松公司首先发送了600件。

货物到达重庆市巫山县后，明国副食部批发给各乡、镇的零售商销售。

养元公司发现后，向重庆市巫山县工商行政管理局投诉。

该局查明，该“仙芳缘”“六个核桃花生露”乳制饮品在商品名称和商品的内、外包装、装潢上使用了与养元公司“六个核桃”乳制饮品相同或近似的商品��称、内、外包装及装潢，认为明国副食部经营者刘明国的行为构成销售侵犯注册商标专用权的商品的违法行为，于2014年4月28日作出巫山工商检处字〔2014〕第05号行政处罚决定书，对刘明国作如下处罚：1、责令立即停止侵权行为；

2、没收并销毁侵权的“六个核桃花生露”600件；

3、罚款20000元。

另外一审还查明，2013年、2014年，四川省巴中市巴州区工商行政管理局、四川省南充市阆中工商行政管理局、河南省汤阴县工商行政管理局、湖北省大冶市工商行政管理局、江西省上饶县工商行政管理局、江西省都昌县工商行政管理局、河北省任丘市工商行政管理局等先后查获当地经销商购进并销售“仙芳缘”牌“六个核桃花生露”，各地工商管理局均认为侵犯了养元公司“六个核桃”注册商标专用权，并对经销商进行了行政处罚。

另一审法院还查明，养元公司为本案调查取证���诉讼，支付了厦门市湖里区公证处保全证据公证费6000元，支付了四川省成都市律政公证处公证费1500元，支付了福建大道之行律师事务所律师费50000元。

一审法院认为：养元公司在第5127315号、第10833322号“六个核桃”文字商标上取得的注册商标专用权受我国《商标法》的保护。

“六个核桃”商标和“六个核桃”饮料产品经过养元公司在中央电视台的持续广告宣传，在消费者中享有较高的知名度，其产品产销量在全国同行业中排名前列，被工商行政管理机关认定为知名商品。

其“六个核桃”饮料产品的包装、装潢特征显著，能够区别商品来源，作为知名商品特有的包装、装潢，受我国《反不正当竞争法》等法律的保护。

青松公司、久源堂公司以及华汇公司未经许可，大量生产和销售“六个核桃花生露”饮料。

其生产销售的商品包装正面突出使用“六个核桃��生露”字样，“六个核桃花生露”既是其商品名称，又起到识别商品来源的作用，是商标意义的使用。

“六个核桃花生露”饮料与养元公司的“六个核桃”核桃乳饮料是类似商品，青松公司、久源堂公司以及华汇公司在类似商品上使用与权利人注册商标相同或者近似的商标，容易导致消费者混淆，构成对养元公司注册商标专用权的侵犯。

青松公司宣传展示的“大个核桃”核桃乳产品，虽未使用“六”字，但与养元公司的“六个核桃”注册商标近似，属于在同一种商品上使用与原告注册商标近似的商标，同样构成对养元公司注册商标专用权的侵犯。

明国副食部销售侵犯养元公司注册商标专用权的商品，同样构成商标侵权。

青松公司、久源堂公司、华汇公司生产和销售的“六个核桃花生露”饮料的各种包装，以及青松公司宣传展示的“核桃花生露”、“大个核桃”核桃乳饮料的各种包装，其主要颜色、文字及其排列方式、图案及其布局、宣传语句的内容直至“脑”字的颜色和装饰线条等细节、代言人的位置和形象等均刻意摹仿“六个核桃”核桃乳饮料的包装、装潢，属于使用与知名商品近似的包装、装潢，造成消费者与原告“六个核桃”饮料相混淆，使购买者误认为是养元公司商品或与养元公司有特定联系，因此构成对养元公司的不正当竞争。

青松公司、久源堂公司应当停止生产、销售侵犯养元公司“六个核桃”注册商标专用权的产品，并停止其使用与养元公司“六个核桃”核桃乳饮料近似包装、装潢的不正当竞争行为。

关于赔偿损失。

养元公司因青松公司、久源堂公司的商标侵权行为和不正当竞争行为所受到的实际损失及青松公司、久源堂公司获得的利益、养元公司“六个核桃”注册商标的许可使用费均难以确定，一审法院���据养元公司“六个核桃”商标的知名度、商业价值、侵权行为性质和情节、持续时间、侵权产品的销售范围、数量等情况，酌情确定相应的赔偿金额。

赔偿数额还应当包括养元公司为制止侵权行为所支付的合理的公证费、律师费等开支。

久源堂公司、华汇公司生产的侵权产品，均使用了青松公司的注册商标，青松公司与久源堂公司具有合作关系，亦有工商行政管理机关认定青松公司委托久源堂公司生产侵权产品，还有工商行政管理机关查明当事人从青松公司购进华汇公司生产的侵权产品，故应当认定青松公司与久源堂公司、青松公司与华汇公司存在共同生产侵权产品的行为，因此青松公司应当对久源堂公司、华汇公司的侵权行为承担相应的民事责任。

关于养元公司主张青松公司、久源堂公司在全国发行的报纸上发表道歉声明，以排除妨害、消除影响的诉讼请求，��养元公司的注册商标专用权及其包装、装潢的相关权利属于财产性质的权利，且停止侵害、赔偿损失的民事责任已足以使权利人权利得到救济，故养元公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第四条、第七条的规定,判决如下:一、漯河市青松食品有限公司、河南久源堂药业有限公司立即停止生产、销售侵犯原告河北养元智汇饮品股份有限公司“六个核桃”注册商标专用权的产品；

二、漯河市青松食品有限公司、河南久源堂药业有限公司立即停止使用与河北养元智汇饮品股份有限公司“六个核桃”核桃乳饮料近似的包装、装潢；

三、巫山县明国副食批发部立即停止销售上述侵权产品；

四、漯河市青松食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿河北养元智汇饮品股份有限公司损失80万元；

五、河南久源堂药业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿河北养元智汇饮品股份有限公司损失40万元，漯河市青松食品有限公司对此项损失承担连带赔偿责任；

六、驳回河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。

青松公司不服一审判决，向本院提起上诉。

其上诉请求为:撤销一审判决，改判驳回养元公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由养元公司负担。

其上诉理由为：1、青松公司的注册商标为“仙芳缘”，与养元公司的“六个核桃”完全不同，不会导致消费者混淆误认；

2、青松公司的“六个核桃花生露”是以水为主要原料的植物蛋白饮料，而养元公司生产的是核桃乳饮料，两者种类不同；

3、没有证据证明涉案侵权产品是由青松公司生产和销售的：刘明国不是从青松公司进的货，其销售的产品有可能是他人假冒青松公司名称及商标生产的产品；

4、没有证据证明青松公司与久源堂公司具有合作委托关系，青松公司不应当对久源堂公司、华汇公司的侵权行为承担连带责任；

5、华汇公司早已注销，不存在诉讼主体资格，养元公司也在一审撤回了对华汇公司的起诉，应视为放弃了向华汇公司追索的权利，一审判决仍然认定青松公司应对华汇公司的侵权行为承担连带赔偿责任是错误的。

双方当事人在二审未提供新的证据。

本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为:针对青松公司的上诉理由，本院评述如下。

第一，青松公司在其生产或委托生产的商品上突出使用养元公司的“六个核桃”注册商标作为商品名称或装潢，足以使相关公众对商品来源产生混淆或误认，这和其是否同时使用自己的“仙芳缘”注册商标没有关系；

第二，根据GB《植物蛋白饮料卫生标准》，青松公司生产的花生露和养元公司生产的核桃乳均为植物蛋白饮料，属于相同或类似商品；

第三，不论刘明国是否是从青松公司进的货，但其销售的商品确系青松公司生产，重庆市巫山县工商行政管理局的处罚决定书也载明了相关事实，青松公司并无相反证据予以否认；

第四，现有证据表明，久源堂公司、华汇公司生产的侵权产品，均使用了青松公司的注册��标，青松公司与久源堂公司具有合作关系，亦有工商行政管理机关认定青松公司委托久源堂公司生产侵权产品，还有工商行政管理机关查明当事人从青松公司购进华汇公司生产的侵权产品，故一审法院认定青松公司与久源堂公司、青松公司与华汇公司存在共同生产侵权产品的行为，青松公司应当对久源堂公司、华汇公司的侵权行为承担相应的民事责任并无不当；

第五，青松公司和华汇公司具有共同侵权行为是事实，养元公司撤回对华汇公司的起诉，仅表明其不对华汇公司单独追究民事责任，并不表示其不可以请求青松公司对华汇公司的侵权行为承担连带赔偿责任。

综上所述，本院认为，上诉人的所有上诉理由均无事实和法律依据，其上诉请求不能成立。

一审判决认定事实事清楚，适用法律正确，应予维持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉��法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审诉讼费15600元由漯河市青松食品有限公司负担。

本判决为终审判决。