上海市黄浦区人民法院民 事 判 决 书（2015）黄浦民三(知)初字第75号原告上海和汇安全用品有限公司，住所地上海市奉贤区。

法定代表人倪华杰。

委托代理人李春华，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。

委托代理人杨阳，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。

被告王新祥，男，汉族，1955年11月26日出生，户籍地浙江省乐清市。

委托代理人李雍，男，汉族，1971年2月3日出生，住江苏省徐州市。

委托代理人李成伟，河北竞择律师事务所律师。

原告上海和汇安全用品有限公司(以下简称和汇公司)诉被告王新祥确认不侵害商标权纠纷一案，于2015年6月4日起诉来院。

本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月28日组织双方当事人进行了证据交换，2015年8月13日、11月12日、2016年2月18日公开开庭进行了审理。

原告委托代理人李春华、杨阳，被告委托代理人李雍、李成伟到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告和汇公司诉称：原告系一家集摩托车头盔等防护用品研发、生产、出口为一体的合资企业，是目前国内规模较大的厂家之一，在业界处于领先地位，其生产的防护用品不仅在国内销量领先，同时还销往欧洲、美国等国家和地区。

“TankedRacing”品牌最早源自德国，原告在2007年成为“TankedRacing”亚太区品牌运营商。

原告于2007年3月20日申请“TankedRacing”为第9类、第28类注册商标，两类注册商标分别于2009年12月28日、2010年4月28日核准注册，商标注册人均为原告。

自2007年开始，原告着力推广“TankedRacing”品牌，积极参加专业摩托车及配件展交会、赞助国内摩托车重大赛事、发布电视广告等等。

“TankedRacing”品牌摩托车头盔还被评选为2012、2014年度上海品牌，并在2014年1月获得上海市著名商标证书。

因“Tanked”发音与中文“坦克”近似，且“坦克”作为战争武器具有坚固装甲防护作用，与摩托车头盔等防护用品保护作用一致，故原告在推广该品牌初始，就使用“坦克”作为描述性字样对该品牌防护用品进行宣传。

“TankedRacing”品牌以其摩托车头盔最为有名，在进入中国市场后大受欢迎，故业界又习惯将“TankedRacing”头盔称为“坦克头盔”。

原告打响“坦克头盔”等防护用品在国内的知名度后，于2014年收到被告的律师函，称“坦克”商标属被告所有，原告宣传使用“坦克”的行为侵犯其合法权益。

被告要求原告立即停止侵权行为，消除影响，停止一切使用“坦克”宣传行为，否则承担一切不利法律后果。

同时，被告还发函致京东、淘宝等平台，要求停止侵权，由此导致使用“坦克”中文字样进行描述的“TankedRacing”品牌的淘宝商品全部下架，直接造成该品牌的淘宝商品原有的销量及评价全部被删除，对原告的“TankedRacing”品牌商品销量产生严重影响。

原告认为，被告“坦克”商标于2008年11月24日申请，于2010年11月14日核准注册，原告在被告申请注册前先于被告使用“坦克”字样，系属于在先使用，并不侵犯被告的注册商标专用权。

而被告在原告已打响Tanked“坦克”头盔等防护用品知名度后注册“坦克”商标也显属恶意。

故向法院起诉，请求判令：1、确认原告在“TankedRacing”品牌商品的广告宣传上使用“坦克”描述性字样不侵犯被告享有的第XXXXXXX号注册商标专用权；

2、诉讼费由被告承担。

审理中，原告变更第一项诉讼请求为：判令确认原告对“TankedRacing”注册商标核定使用的第9类商品在电商平台、实体店、展览、赛事、期刊杂志等的销售、广告宣传及产品包装装潢上使用中文“坦克”商标，不侵犯被告享有的第XXXXXXX号注册商标专用权。

被告王新祥辩称：1、原告提起本案确认不侵权之诉不符合法定条件，在原告提交的《律师函》中看不出是被告向原告发出了侵犯第XXXXXXX号注册商标的警告，原告也没有书面催告被告行使诉权。

2、原告对中文“坦克”的使用，应属商标使用，不是原告所谓的在广告宣传上的描述性使用。

原告曾两次对“坦克”文字申请注册商标，均被商标局驳回，可见原告也已认识到“坦克”两字是有商标属性的，而非描述性文字。

3、原告的先用权抗辩没有依据。

先用权是在新《商标法》中的相关规定，涉案商标无论申请还是注册均在2014年5月1日之前，故依法不应溯及既往。

原告也没有证据证明其在被告提出第XXXXXXX号商标注册申请前已在先使用了中文“坦克”，并具有了一定的知名度，特别是该在先使用的主体是原告自己。

4、原告在宣传中所使用的“Tanked”标识是属于案外的一家德国公司的商标，故原告对于“Tanked”的使用和相关宣传所产生的法律效果和权力应归属于案外人，原告以虚假宣传方式“使用”的商标不应属于商标法意义上的使用。

原告的诉请没有法律依据，应予驳回。

经审理查明：一、2002年5月，和汇投资集团股份有限公司和外资(台港澳)合资成立了原告——和汇公司，主要经营生产安全头盔、护目镜、防护帽、防水衣等。

2007年3月20日，原告向国家工商行政管理总局商标局申请注册“tankedRacing”字母商标，国家工商行政管理总局商标局于2009年12月28日予以核准注册，商标号为第XXXXXXX号，核定使用商品为第9类安全头盔、防事故手套、防护面罩、安全带、体育用保护头盔、护目镜、个人用防事故装置等，注册有效期为2009年12月28日至2019年12月27日。

2009年12月28日，原告出具授权书，授权案外人上海赛扬运动用品有限公司使用第XXXXXXX号“tankedRacing”注册商标。

2007年3月5日，在上海赛扬运动用品有限公司与原告TankedRacing品牌产品无锡等地区的代理销售商汪某某所签订的名为《TankedRacing坦克中国区经销商授权合同》中，以“TankedRacing坦克”的文字表述，授权代理经销商“为TankedRacing坦克品牌在中国境内区域代理商，销售TankedRacing坦克品牌系列产品，并以此表述方式延续使用于2008年2月20日签订的经销商授权合同中。

在汪某某使用的用户名为余彬826的无锡恒发赛车用品商行淘宝网店的销售记录和杨力军的三友运动吧的淘宝网店销售记录中，均分别记载有自2007年9月和2008年5月起，代理商出售了“坦克Tanked头盔”的文字记录。

2007年，上海赛扬运动用品有限公司以其名义签订协议，将“Tanked”字母标识冠名赞助天马赛车文化节——2007天马摩托车公开赛(第一站)。

在《中国机械》杂志2007年第16期中显示有：2007年8月天马赛车文化节的比赛场上“tanked”的户外广告、领奖台上“tanked杯天马摩托车公开赛”的背景牌、以及“本次赛车节，还得到了TANKED头盔和MOTUL机油的积极赞助。

进入国内市场不久的德国TANKED头盔，不仅成为赛车节核心内容“Tanked”杯天马摩托车公开赛总冠名，还为比赛车手提供不菲的奖金和优质的TANKED头盔等”文字报道。

此后，上海赛扬运动用品有限公司又再次以自己名义，订立《坦克头盔天马论驾赛事赞助合同》，承诺为第四届天马论驾赛事的摩托车单项赛事冠名赞助，并为第六届天马论驾赛事摩托车指定头盔赞助。

在2008年8月30日的第四届天马论驾赛事门票上标注有“单项赛事冠名tanked”的字样。

在《中国机械》杂志2008年第18期对第四届天马论驾摩托车赛事的图片报道中显示出赛道周边有“tanked坦克头盔源自德国”的广告宣传。

同时还有“国内知名头盔生产企业的‘Tanked’品牌头盔在本次天马论驾现场受到了车友的追捧”等文字内容。

2008年11月，在第28届(2008秋季)全国摩托车及配件展示交易会上，原告的展台上同样有上述“TankedRacing坦克头盔源自德国”的广告宣传。

2008年《摩托车》杂志第12期对此作了相关报道。

在2008年《摩托车》杂志第2期中刊载有Tanked头盔的产品介绍。

另，在2007年第10期的《中国机械》杂志上有“德国TANKED品牌头盔高调挺进中国市场2007年5月，来自德国的知名品牌头盔TANKED亮相‘第27届全国摩托车及配件交易会’以欧美市场畅销的TANKED品牌作为主打产品，正式高调挺进国内市场，拉开了该品牌进军国内市场的序幕。

目前TANKED国内市场拓展运作已全面展开，并已开始了大面积的招商推广工作。

”等报道，在该报道落款处还注有“TANKED中国公司网站www.tanked-racing.com”字样。

在2007年第14、16、18、20、22、24期的《中国机械》杂志上，和汇集团上海赛扬运动用品有限公司连续刊登注明“tankedRacing和www.tanked-racing.com”的tanked头盔的宣传广告，有的同时还配有较大篇幅针对“TANKED”头盔的专题报道。

在该第14、16期的“tankedRacing”头盔宣传广告下方还注有“TANKED的历史：1992年TANKED成立其头盔制造工厂、1994年首次在德国成立公司启动国际化进程、1994年TANKED在德国汉堡成立仓储运输分配和后勤中心。

1997年TANKED在美国洛杉矶成立分公司并成功进入美国市场。

2000年TANKED成立其第二家专业头盔制造工厂、2002年TANKED与DELTASPORTS集团共同出资建立DAYNATREND公司并结成战略合作伙伴。

2005年TANKED全球设计中心成立。

2007年TANKED正式进入中国市场开始新的传奇之旅……”文字介绍。

在该第14期《和汇集团上海赛扬运动用品有限公司高管朱亚光》的文章中称，“在我们的企业理念‘安全、科技、时尚’中，安全是第一位，我们把安全理念融合在生产中，比如我们的TANKED头盔几乎每道工序都要经过QC认证”等。

在第16期的《TANKED一鸣惊人进中国—TANKED中国公司总经理朱亚光先生专访》中介绍，“记者：细心的车迷会发现，在‘TANKED’LOGO下多了个‘racing’，这是否意味着TANKED会以开发赛车用品为主，同时用赛车化的高标准来提升产品整体水平？

朱总：TANKED在创立之初，产品较单一，专心生产头盔，目前产品线已经比较丰富了……”等。

在第18期的《半盔的不二选择》中有“德国TANKED头盔是世界知名的头盔品牌，今年被上海赛扬运动用品有限公司引进中国，直指摩托车头盔高端市场。

2007年8月TANKED选择与摩托车运动结合的营销方式，入主tanked杯天马摩托车公开赛，大举进入中国市场，让业界受到不小的震动……”等内容记载。

《中国机械》2008年第12期报道，TANKED头盔与《中国机械》摩托运动版合办《Tanked头盔故事会》专栏，介绍头盔使用、保养知识，并宣传其品牌。

嗣后连续有《Tanked头盔故事会》专栏内容的刊载。

在《中国机械》2008年第22期的《国内11家俱乐部部品消费调查报告》中有“目前国内车友可选择的国产头盔有TANKED、YOHE……，TANKED、YOHE……牢牢占据了国产消费主流，其他国产头盔品牌一直给人一种打游击战的味道……”等报道。

2010年12月，原告获上海进出口商会颁发的《2007年-2009年度上海市出口名牌企业》铭牌。

二、2007年5月10日，杨日鹏设立个体工商户——无锡市北塘区嘉博摩配商行，经营摩托车头盔零售。

2008年11月24日，杨日鹏以无锡市北塘区嘉博摩配商行名义向国家工商行政管理总局商标局申请注册字母“tanke”与中文“坦克”上下排列的组合商标。

2010年8月27日，被告王新祥受让了上述在申请注册中的商标。

2010年11月14日，上述申请商标核准注册，商标注册号为第XXXXXXX号，核定使用商品为第9类安全头盔、防事故手套、工人用护膝、体育用保护头盔、骑马用头盔、电子防盗装置、防盗报警器、便携式遥控阻车器(截止)，注册有效期2010年11月14日至2020年11月13日。

2010年7月21日，杨日鹏与刘年锋共同出资成立上海威爽贸易有限公司，法定代表人为杨日鹏。

上海威爽贸易有限公司在其网站上使用中文“坦克”进行其头盔产品的宣传和销售。

三、2014年10月11日，被告委托江阴大田知识产权代理事务所向原告发出《律师函》称，“坦克”商标由被告创办，属被告所有并持续使用，并在2008年11月24日申请注册在第9类商品，于2010年11月14日注册。

原告在网上(淘宝、天猫)、户外及专卖店广告宣传上使用“坦克”的行为已经严重侵犯被告合法的商标权益，应按照民法和商标法的有关规定，承担侵权责任。

要求原告立即停止侵权行为，消除影响，停止一切使用“坦克”宣传行为。

望在接函之日起三日内与之联系协商处理相关事宜。

否则将依法向工商行政管理部门投诉和向法院起诉等。

同年10月，淘宝网在接到注明投诉人上海威爽贸易有限公司，联系人杨日鹏的有关原告生产销售的坦克头盔信息侵犯王新祥坦克商标权(XXXXXXX)的投诉后，将原告在网上销售的有关头盔产品信息予以了删除。

原告遂于2015年6月向本院提起本案确认不侵权之诉。

四、审理中，原告当庭确认其在商业活动中，原告对于中文“坦克”的使用系商标意义上的使用。

原告生产的头盔产品采用的是从德国引进的生产技术，与德国企业间没有任何法律关系。

被告表示对于原告将中文“坦克”与其“TankedRacing”注册商标相对应使用的事实亦无异议。

但被告提供一份所谓刘年锋与原告代理销售商汪某某对话的录音资料，以证明原告2007年3月5日的《TankedRacing坦克中国区经销商授权合同》系虚假证据，并申请证人汪某某到庭作证。

证人汪某某于2016年3月4日至本院陈述称，确认原告提供的2007年3月5日和2008年2月20日的两份《TankedRacing坦克中国区经销商授权合同》上的汪某某的签名，以及为履行该合同在原告提供的《成品发货指令单》上的“汪”字签字和《2007年10月-12月供货确认单》上汪某某的签名系其本人所签，确认上述两份合同的真实性，并称刘年锋曾到其店铺谈起过上述合同情况，但其本人当时记不清合同的具体日期，也不清楚对方有私自录音的情况，并表示其为原告代理销售的主要是“TankedRacing”品牌头盔，但由于“TankedRacing”读起来不是很方便，不仅是其自己，原告的其他代理商以及一般消费者均是用“坦克”来称呼该品牌头盔商品的，在其开设的无锡恒发赛车用品商行的网店上也是使用了“坦克Tanked头盔”进行销售记录。

原告对此不持异议，被告对证人的陈述内容不予认可。

另查明：一、上海赛扬运动用品有限公司系自然人独资企业，股东为原告的法定代表人倪华杰，上海赛扬运动用品有限公司的法定代表人为朱亚光。

“www.tanked-racing.com”网站系由和汇投资集团股份有限公司在我国工信部登记备案。

2015年1月15日，和汇投资集团股份有限公司出具证明称，和汇公司与上海赛扬运动用品有限公司系其下属子公司，和汇公司负责“TankedRacing”品牌生产制造，上海赛扬运动用品有限公司负责“TankedRacing”品牌的推广、销售和宣传等事项。

二、2010年11月11日，原告以被告的第XXXXXXX号商标与原告在先注册的“TankedRacing”商标构成近似为由向国家工商行政管理总局商标局提出异议，被国家工商行政管理总局商标局裁定驳回后，原告申请国家工商行政管理总局商标评审委员会进行复审。

2013年10月9日，国家工商行政管理总局商标评审委员会做出复审裁定，核准注册被告的第XXXXXXX号商标。

2015年11月20日，国家工商行政管理总局商标评审委员会就原告于2014年8月25日对第XXXXXXX号提出无效宣告请求做出裁定，认为第XXXXXXX号注册商标中显著识别部分之一“tanke”与申请人和汇公司的第XXXXXXX号注册商标中的“tanked”在字母组成、表现形式等方面相近。

第XXXXXXX号注册商标核定使用的“安全头盔、防事故用手套、工人用护膝垫、体育用保护头盔、骑马用头盔”五项商品与第XXXXXXX号注册商标核定使用的安全头盔等商品，属同种或类似商品。

根据其审查查明可知，和汇公司授权上海赛扬运动用品有限公司自2007年3月20日至2017年3月20日使用其“坦克”商标，授权项目包括安全头盔等，根据申请人和汇公司提交的天马论驾赛事赞助合同、门票、2008年秋季展会合同、参加展会的照片、《摩托车》杂志报道以及网络报道等证据可以证明，“坦克”经申请人和汇公司授权公司的使用已在头盔商品上产生一定影响。

第XXXXXXX号注册商标中核定使用的“安全头盔、防事故用手套、工人用护膝垫、体育用保护头盔、骑马用头盔”五项商品与申请人和汇公司“坦克”商标具有一定知名度的头盔商品在功能用途、销售渠道等方面相近，属于类似商品。

第XXXXXXX号注册商标的汉字部分“坦克”与申请人和汇公司授权上海赛扬运动用品有限公司使用的商标“坦克”文字构成相同，英文部分表现形式与申请人和汇公司实际使用商标表现形式高度近似，其对申请人和汇公司商标已在头盔商品上在先使用的情况应当知晓，在此情况下，被申请人王新祥在五项商品上注册第XXXXXXX号争议商标已构成对他人在先使用并有一定影响商标的抢注。

裁定第XXXXXXX号争议商标在“安全头盔、防事故用手套、工人用护膝垫、体育用保护头盔、骑马用头盔”五项商品上予以无效宣告，在“电子防盗装置、防盗报警器、便携式遥控阻车器”三项商品上予以维持。

针对该裁定，被告向北京知识产权法院提起了行政诉讼，现该行政案件尚在审理之中。

上述事实，由原、被告共同提供的商标注册证、工商登记材料，原告提供的经销商授权合同、授权书、(2015)沪杨证经字第6848、6849号公证书、浙江淘宝网络有限公司证明、赞助合同和协议书、门票、《摩托车》和《中国机械》杂志、获奖铭牌、被告网页信息、律师函、淘宝知识产权投诉通知、证明、《成品发货指令单》、《供货确认单》，被告提供的网站信息备案资料、《中国机械》杂志、商标局网站查询记录、裁定书、案件受理通知书，证据交换笔录、谈话笔录、当事人庭审陈述笔录等证据所证实。

本院认为：一、本案系确认不侵害商标权纠纷，原告的起诉是否符合法定条件，依法应参照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条的规定进行审查，即以被警告人或者利害关系人受到侵权警告，而权利人在合理期限内不撤回警告也不提起诉讼为起诉或受理条件。

本案被告于2014年10月11日向原告发出了《律师函》，从该函有关原告在网上(淘宝、天猫)、户外及专卖店广告宣传上使用“坦克”的行为已经严重侵犯被告合法的商标权益，应按照民法和商标法的有关规定，承担侵权责任。

在接函之日起三日内与之联系协商处理事宜。

否则将向工商行政管理部门投诉和向法院起诉等内容上看，被告已明确向原告发出了其所谓的商标侵权警告，但在合理期限内，被告未撤回警告，也未提起过相关商标侵权诉讼，致原告行为是否构成商标侵权处于不确定状态。

因此原告于2015年6月4日提起确认不侵权之诉符合相关的法律规定。

被告辩称原告起诉不符合法定条件，无事实和法律依据，本院不予采信。

再从上述《律师函》有关要求原告立即停止侵权行为，消除影响，停止一切使用“坦克”宣传行为等内容上分析，能够得出被告主张原告的所谓商标侵权行为至被告发出上述侵权警告时仍在持续中的结论，因此本案的审理应当适用2014年5月1日修改后的《商标法》。

另外，在本案审理过程中，涉案的第XXXXXXX号注册商标，虽已被国家工商行政管理总局商标评审委员会在“安全头盔、防事故用手套、工人用护膝垫、体育用保护头盔、骑马用头盔”五项商品上裁定宣告无效，但是鉴于被告对此已向北京知识产权法院提起了一审行政诉讼，因此国家工商行政管理总局商标评审委员会的上述裁定尚未发生法律效力，安全头盔等五项商品目前尚在第XXXXXXX号注册商标的核定使用商品范围之中。

二、根据我国《商标法》第五十九条第三款的规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

根据本案查明事实，上海赛扬运动用品有限公司系原告的关联公司，且在原告申请注册“TankedRacing”商标同时，上海赛扬运动用品有限公司就已对原告的“TankedRacing”头盔产品进行招商、销售，并以自己名义开展与品牌产品相关的宣传和推广，对此和汇投资集团股份有限公司出具了有关和汇公司系负责“TankedRacing”品牌生产制造，上海赛扬运动用品有限公司负责“TankedRacing”品牌的推广、销售和宣传等事项的证明，在被告无其他反驳证据提供的情况下，可以认定“TankedRacing”品牌产品的生产经营过程系由原告与上海赛扬运动用品有限公司共同完成，因此上海赛扬运动用品有限公司的相关产品和品牌宣传及使用行为，亦应视为与原告的共同使用行为。

由于原告将中文“坦克”与其申请注册的“TankedRacing”商标对应使用在业务合同中，又以“坦克头盔”来指称其产品，进行宣传推广，因此原告对中文“坦克”的使用已非对商品质量、原料、功能、用途等的简单描述，而是使“坦克”产生了区分产品来源的功能，这种使用方式应属于商业标识意义上的使用。

对此原、被告在审理过程中也均予以了确认。

本案原告使用的中文“坦克”与第XXXXXXX号注册商标的汉字部分相同。

涉案的第XXXXXXX号注册商标核定使用商品中的安全头盔、体育用保护头盔、骑马用头盔又与原告使用中文“坦克”所进行宣传的头盔在功能、用途、销售渠道等方面相近，属于类似商品。

证人汪某某的陈述内容与《成品发货指令单》、《供货确认单》、淘宝网店的销售记录和淘宝网证明材料间能够相互印证，形成证据链，证明了2007年3月5日签订的《TankedRacing坦克中国区经销商授权合同》的真实性。

原告方于2007年3月在其业务活动中就已使用了中文“坦克”，而涉案的第XXXXXXX号注册商标系于2008年11月24日申请注册，因此中文“坦克”标识系原告在先使用。

鉴于在涉案第XXXXXXX号商标申请注册前，原告方对外已投入了大量的“Tanked”、“TankedRacing”头盔产品的宣传广告，还以“tanked”冠名赞助了首届天马摩托车赛事，参与赛事文化节，在进行大量宣传报道的同时，又与期刊合作，连续制作《Tanked头盔故事会》专栏，使得原告的“Tanked”头盔为相关公众所知悉，产生了一定的知名度。

嗣后，原告方又通过再次以“tanked”冠名第四届天马论驾摩托车单项赛事，进行“tanked坦克头盔源自德国”的大力宣传，以及行业交易会的展示推介，荣获2007年-2009年度上海市出口名牌企业称号等，使其“Tanked”头盔在业界的知名度得以进一步的提升。

考虑到“坦克”的读音与“tanked”相近似，根据国内公众一般的呼叫习惯，结合原告对于“tanked坦克头盔”的宣传，原告代理经销商将“tanked”和中文“坦克”一并使用的实际情况，以及“tanked”作为原告“TankedRacing”商标中的一部分，原告在业务活动中亦已将该商标与中文“坦克”对应使用的事实，可以认定在涉案第XXXXXXX号商标申请注册前，中文“坦克”对应于“tanked”的使用已经形成并已基本固定，中文“坦克”在这对应使用中也由此产生了一定的影响力。

需要指出的是,原告方在推广宣传其“tanked”头盔产品时，采用所谓“德国TANKED头盔是世界知名的头盔品牌，今年被上海赛扬运动用品有限公司引进中国”、“TANKED中国公司总经理朱亚光”、“tanked坦克头盔源自德国”，更有所谓的“tanked的历史”等文字介绍等等，在原告自认其与德国企业没有任何法律关系的情况下，原告的此种宣传方式确有不妥。

至于是否由此构成相关公众的误解，有违诚信原则等，此与本案并非同一法律关系，可另行处理。

本案中在被告没有证据证明有外国企业，或是其他国内企业在我国境内存在有关于“tanked”类似产品的商业活动的情况下，不能就此排除原告的相关证据对于“tanked坦克头盔”在国内具有市场知名度的证明力，客观上也无法否认市场对原告“tanked坦克头盔”品牌产品的知晓度和影响力。

被告有关原告宣传使用“Tanked”标识属德国公司商标，原告使用和宣传“Tanked”的所产生的法律效果和权力应归属于该案外人的某某，缺乏事实和法律依据，不能成立。

此外本院注意到，根据本案证据显示，在涉案第XXXXXXX号商标申请注册前，原告主要在其头盔产品的国内业务合同中，以及头盔产品在国内的宣传和推广中对应使用了中文“坦克”标识，因此现原告主张确认在“TankedRacing”注册商标核定使用的所有商品范围内不侵犯第XXXXXXX号注册商标专用权，显然已超出了原告对“坦克”标识的原有使用范围，因此本院对超出原有使用范围部分的诉讼请求不予支持。

综上，由于原告在涉案第XXXXXXX号商标申请注册前，已将与第XXXXXXX号注册商标中文部分相同的汉字“坦克”，使用在其头盔产品国内的业务合同、宣传和推广中，并在相关公众中产生了一定的影响，因此被告无权禁止原告在该原有范围内的使用。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款之规定，判决如下：一、确认原告上海和汇安全用品有限公司对其头盔产品在我国境内的业务合同和宣传推广上使用中文“坦克”不侵害被告王新祥享有的第XXXXXXX号注册商标专用权。

二、对原告上海和汇安全用品有限公司其他诉讼请求不予支持。

案件受理费人民币800元(原告已预交)，由被告王新祥负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。

审　判　长　　金　滢审　判　员　　王维佳人民陪审员　　刘美琳二〇一六年五月三十日书　记　员　　王文宏附：相关法律条文《中华人民共和国商标法》第五十九条注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。