广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2015）深福法知刑初字第143号公诉机关深圳市福田区人民检察院。

被告人陆某甲，户籍地：安徽省巢湖市，暂住深圳市福田区，无固定职业。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年9月18日被抓获，当日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年10月21日被逮捕。

现羁押于深圳市福田区看守所。

辩护人周君红，广东深亚太律师事务所律师。

辩护人许喜春，广东智洋律师事务所律师。

深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉［2015］2728号起诉书指控被告人陆某甲涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年12月16日向本院提起公诉。

本院依法适用普通程序，并组成合议庭，分别于2016年1月7日、2016年5月13日两次公开开庭审理了本案。

深圳市福田区人民检察院指派检察员罗淑芳、李淑颖出庭支持公诉。

被告人陆某甲及其辩护人周君红到庭参加了两次庭审，辩护人许喜春到庭参加了第一次庭审。

本案经公诉机关补充侦查，现已审理终结。

公诉机关指控：2015年3月至9月，被告人陆某甲在未经苹果公司许可的情况下，从市场收购旧苹果iphone手机以及带有苹果公司注册商标的假冒苹果iphone手机后盖、触摸屏、包装盒等零配件，雇佣陆某乙、杨某、肖某在其租用的本市福田区福星路教育小区1栋709房，对收购的旧苹果iphone手机更换后盖、触摸屏等零部件，维修、翻新、包装后对外销售，从中牟利。

2015年9月18日，深圳市公安局福田分局���警根据举报对本市福田区福星路教育小区1栋709房进行检查，当场抓获被告人陆某甲及其雇佣的工人数名，现场查获疑似假冒苹果5s型手机12部、苹果5型手机25部、苹果4s型手机132部、苹果4型手机40部和苹果5型手机后盖（上有苹果标志）30个、苹果4型手机后盖（上有苹果标志）20个、苹果4型手机显示屏10个以及苹果5型手机显示屏10个、以及翻新工具螺丝刀4把、房地产租售经纪合同1份、送货单1本。

经鉴定：上述查获的209部手机中的207部手机、30个苹果5型手机后盖、20个苹果4型手机后盖、10个苹果4型手机显示屏均为假冒注册商标的商品，其中假冒注册商标的手机价值人民币314874元。

公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、勘验检查辨认侦查实验笔录等证据证实上述事实。

公诉机关据此认为被告人陆某甲的行为已构成假冒注册商标罪，提请本院依法判处，建议对被告人陆某甲判处三年至四年有期徒刑，并处罚金。

被告人陆某甲承认控罪，对公诉机关指控的假冒注册商标事实基本无异议，辩称其于2015年3月底租用涉案的福田区福星路教育小区1栋709房，同年8月底开始雇佣他人从事翻新手机活动，之前一直做二手手机生意；

翻新用的旧手机是从飞扬手机市场拿货的，翻新好的手机是以二手手机的价格进行销售，进货和销售由其负责，均无记账，送货单上记录的是二手手机的销售情况，也有部分是销售翻新手机的记录，基本没怎么区分，“换屏”的记录是售后手机维修的情况；

苹果4s手机会更换零配件，其余型号的手机没有更换过零配件，在现场查获的其他型号的手机配件是用于手机维修的；

涉案查获的手机中有5部苹果5s手机、7部苹果5手机是没有翻新的；

查获的25部苹果5手机中有18部是其朋友“小徐”让其帮忙销售的，其有将“小徐”委托销售的手机使用包装盒包装，“小徐”的联系方式其记不清楚了；

其对指控的涉案金额有异议，苹果4手机销售价格是460元至470元，苹果4s手机销售价格是650元至660元，苹果5手机销售价格是1200元左右，金色苹果5s手机销售价格是1900元，黑色苹果5s手机销售价格是1600元，工人陆某乙、肖某知道手机销售价格，因为其等人经常在一起，其有在他们面前说过。

其当庭提交悔过书，表示认罪悔罪，称其因文化程度低，法律意识淡薄才触犯法律，其有小孩和残疾的母亲需要照顾，请法庭考虑其是初犯，对其从轻处罚。

辩护人发表如下辩护意见：一、被告人涉嫌制造、翻新的假冒苹果注册商标手机只有179部，而非起诉书指控的207部。

1、涉案查获的带包装盒的18部苹果5手机不是被告人翻新的，而是徐某放在被告人处委托销售的，该18部苹果5手机不能认定为被告人翻新的侵权产品；

2、涉案查获的未附包装盒的7部苹果5手机、5部苹果5s手机，均是被告人还没有翻新的手机，不能认定为被告人翻新的侵权产品。

二、涉案假冒苹果手机的非法经营数额不应按照鉴定价格计算，应当按照能够查清的侵权产品的实际销售价格计算，被告人的供述与证人肖某、陆某乙的证言相互印证，可以认定涉案查获的苹果4手机实际销售单价为450元左右，苹果4s手机（16g）实际销售单价为700元左右，苹果4s手机（32g）实际销售单价为730元左右，苹果4s手机（8g）实际销售单价为670元左右，苹果5s手机（黑色16g）实际销售单价为1650元左右。

三、涉案查获的假冒苹果手机的价值应当扣除包装盒、数据线、充电器、耳机等非手机产品的价值，被告人供述每个手机的包装盒成本价是80元左右，含数据线、充��器、耳机等配件产品。

按照实际销售价格计算，并扣除配件产品价值，涉案假冒注册商标的手机价值为人民币107120元，属于“情节严重”，而非“情节特别严重”，量刑幅度在三年以下。

四、被告人没有犯罪前科，是初犯、偶犯，其主观恶性不大，且自愿认罪；

其文化程度较低，对国家法律认识不够，本次犯罪也是为生活所迫；

涉案假冒注册商标产品尚未出售，就被公安机关查获，未造成进一步的社会危害；

被告人愿意缴纳罚金，其家中高度近视的母亲及年幼的小孩需要照顾、抚养，请求法庭对被告人从轻处罚并适用缓刑。

辩护人还提交了以下证据证明被告人的家庭情况：1、被告人儿子的出生医学证明；

2、被告人家庭户口本；

3、被告人及其父母亲的病历材料。

经审理查明：第6281379号“”和第5621463号“”商标由苹果公司��册，核定使用商品均为第九类，包括移动电话机等，注册有效期限分别为2010年4月28日至2020年4月27日、2010年4月14日至2020年4月13日。

2015年3月开始，被告人陆某甲租用深圳市福田区福星路教育小区1栋709房，从事生产、销售假冒苹果iphone手机活动。

被告人陆某甲从市场收购旧苹果iphone手机，采购带有苹果公司注册商标的假冒苹果手机后盖、触摸屏等零配件及包装盒，雇佣陆某乙、杨某、肖某对收购的旧苹果iphone手机更换后盖、触摸屏等零配件，维修、翻新、包装后对外销售，从中牟利。

2015年9月18日，深圳市公安局福田分局民警根据举报对本市福田区福星路教育小区1栋709房进行检查，当场抓获被告人陆某甲及其雇佣的工人数名，现场查获带有“”和“”商标标识的翻新好的假冒苹果手机197部（其中苹果5s手机7部、苹果5手机18部、苹果4s手机132部、苹果4手机40部）、旧苹果手机12部（其中苹果5s手机5部、苹果5手机7部）、带有“”和“”商标标识的假冒苹果手机后盖、显示屏等配件一批以及翻新工具螺丝刀4把、房地产租售经纪合同1份、送货单1本。

上述查获的197部假冒苹果手机中，有179部手机（其中苹果5s手机7部、苹果4s手机132部、苹果4手机40部）是被告人陆某甲翻新的。

经鉴定，该179部假冒苹果手机相应的被侵权产品的市场中间价共计人民币260474元。

上述事实，有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1、现场缴获的涉案手机、手机配件照片等物证；

2、被告人陆某甲的身份材料、《扣押物品清单》、企业法人营业执照及授权书的复印件、账本、情况说明、租赁合同等书证；

3、证人陆某乙、杨某、肖某、施某、王某、石某、徐某等人的证言；

4、被告人陆某甲的供述与辩解;5、涉案物品价格鉴定结论书；

6、现场勘查笔录、现场图及现场照片、搜查笔录、辨认笔录等。

证据确实、充分，能够相互印证，形成完整的证据链，足以认定。

本院予以确认。

本院认为，第6281379号“”和第5621463号“”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。

被告人陆某甲无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与上述注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。

公诉机关指控的罪名成立。

关于被告人陆某甲翻新苹果手机的数量。

一、被告人陆某甲在侦查阶段、审查起诉阶段、庭审阶段均辩称，现场查获的手机中有7部苹果5手机和5部苹果5s手机是还没有翻新的旧机；

证人杨某、肖某、陆某乙的证言及辨认笔录证实现场扣押的物品中包括7部苹果5旧机和5部苹果5s旧机；

根据搜查笔录及扣押清单的记载，现场查获了旧的苹果5手机7部、旧的苹果5s手机5部。

上述证据可以互相印证，足以认定涉案查获的苹果手机中有12部是旧机，被告人陆某甲及其辩护人关于该12部旧机未经翻新的辩解，符合常理，本院予以采信。

二、被告人陆某甲在侦查阶段第三次讯问笔录中、在审查起诉阶段及庭审阶段均辩称，现场查获的手机中有18部苹果5手机不是其翻新的，是一个姓徐的朋友放在其处让其代为销售的；

证人陆某乙在2016年4月16日的询问笔录中称，其认识徐某，徐某之前告诉过其，他有十七八台翻新的全新苹果5、5s手机放在陆某甲处，让陆某甲帮其销售；

证人徐某的证言称，其有18部苹果5代手机放在陆某甲那里销售，其拿给陆某甲的手机是全新的裸机，不带包装盒，也没有充电器、数据线。

被告人的辩解与���人证言基本吻合，可以证实涉案查获的18部假冒苹果5手机并非被告人陆某甲所翻新。

综上，本院认定被告人陆某甲翻新的苹果手机数量为179部（现场查获209部-旧机12部-代售18部）。

关于涉案假冒苹果手机的实际销售价格。

被告人陆某甲在侦查阶段、审查起诉阶段及庭审阶段均供述了涉案假冒苹果手机的实际销售价格，其在审查起诉阶段2015年12月8日的审讯笔录中供述称，除了其，其他三个工人应该不知道销售价格。

证人肖某在2015年9月18日的询问笔录中称，杨某负责翻新苹果5代手机，其负责做所有手机的维修，陆某甲把这些手机卖给谁、卖多少钱其不清楚；

在2015年10月28日的询问笔录中称，其负责检测、维修买来的二手手机，陆某甲负责卖，苹果4手机的销售价格是450元到470元，苹果4s手机的价格是650元至730元，苹果5手机的价格是1300元，苹果5s手机的价格是1900元，陆某甲经常打电话给客户，报销售手机价格，其听到的。

证人陆某乙在2015年9月18日的询问笔录中称，杨某是专门负责翻新苹果5手机和苹果5s手机的，肖某是专门负责翻新和维修苹果4s手机的，其和肖某一起负责翻新苹果4s手机，翻新好之后的苹果手机是以什么价格出售的其不知道；

在2015年10月28日的询问笔录中称，其负责翻新苹果4s手机，苹果4手机销售450元，苹果4s手机8g的670元、16g的700元、32g的730元，苹果5手机的价格其不知道，其等很久不做苹果5手机了，苹果5s手机是1900元，价格是陆某甲被抓之前一段时间告诉其的。

证人肖某、陆某乙在第一次询问笔录中均表示对翻新手机的销售价格不清楚，与被告人陆某甲在审查起诉阶段关于工人不知道销售价格的供述互相吻合，可信度较高；

证人肖某、陆某乙并不负责销售，却在第二次询问笔录中陈述了涉案假冒苹果手机的销售价格，与第一次询问笔录中的证言前后矛盾，亦不符合分工实际；

证人陆某乙在第二次询问笔录中称“苹果5手机的价格其不知道，其等很久不做苹果5手机了”，与杨某专门负责翻新苹果5代手机的分工情况、与被告人陆某甲和证人肖某对苹果5手机价格的供述、与现场查获准备用于翻新的旧苹果5手机的事实均互相矛盾。

综上，本院对于证人肖某、陆某乙在第二次询问笔录中所陈述的翻新手机销售价格不予采信。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

该规定明确了非法经营数额的认定不是对涉案侵权产品本身价值的确认，而是对侵权产品标价、实际销售价格或被侵权产品市场中间价格的评判和认定。

公安机关查获涉案窝点时，涉案侵权产品并未标价，涉案假冒苹果手机的实际销售价格仅有被告人陆某甲的供述，没有其他可采信的证据相佐证，故以被侵权产品的市场中间价格（即鉴定价格）计算本案假冒注册商标的非法经营数额更符合案件实际情况及法律规定，本院对被告人陆某甲翻新的179部假冒苹果手机的鉴定价格予以确认，被告人陆某甲的非法经营数额为人民币260474元。

被告人及辩护人认为鉴定价格过高的辩解意见与本院查明的事实及法律规定不符，不予支持。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，被告人陆某甲假冒“”和“”两种注册商标，非法经营数额在15万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

被告人陆某甲当庭表示认罪，基本能够如实供述所犯罪行，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。

综合被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陆某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十三万元。

(刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月18日起至2018年9月17日止；

罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。

）二、缴获的假冒注册商标之产品依法予以没收、销毁；

扣押在案的作案工具依法予以没收、上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　陈铃铃人民陪审员　　彭　风人民陪审员　　戴自琳二〇一六年六月十五日书　记　员　　李明哲附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是���实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。