广西壮族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂民终144号上诉人（一审被告）宾阳县芦圩镇鹤发音响电器店，经营场所广西壮族自治区南宁市宾阳县宾州镇新宾明镜市场。

经营者磨翠芬，女，1976年5月4日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市宾阳县。

被上诉人（一审原告）无锡小天鹅股份有限公司，住所地江苏省无锡市国家高新技术产业开发区长江南路18号。

法定代表人方洪波，董事长。

委托代理人吴坚兴，广东正粤律师事务所律师。

上诉人宾阳县芦圩镇鹤发音响电器店（以下简称“鹤发电器店”）因与被上诉人无锡小天鹅股份有限公司（以下简称“小天鹅公司”）侵害商标权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2015）南市民三初字第207号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年3月29日受理后，依法组成由审判员张捷担任审判长，代理审判员李成渝、覃岚参加的合议庭，于2016年5月19日公开开庭审理了本案。

上诉人鹤发电器店的经营者磨翠芬、被上诉人小天鹅公司的委托代理人吴坚兴到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

南宁市中级人民法院一审审理查明：小天鹅公司成立于1993年11月29日，注册资本为63248.7764万元，为上市股份有限公司，经营范围为家用电器、工业陶瓷产品、环保型干洗设备等的制造、销售及售后服务等。

无锡小天鹅公司注册了第1354340号“小天鹅”文字商标和第1354360号“”图形商标，上述两注册商标核定使用商品均为第11类，包括热水器、烤箱、电炊具、烹调器具、电炉灶、烘烤器具（烹调器具）、电热水瓶、电热壶、微波炉（厨房用具）、煤气灶，两注册商标均处有效期内。

1997年4月9日，小天鹅公司使用在洗衣机商品上的“小天鹅”商标被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。

2015年1月10日，小天鹅公司的委托代理人张青向厦门市鹭江公证处申请对其购买涉嫌侵犯其小天鹅商标的行为进行保全证据公证。

1月15日，在公证员李斌及公证处工作人员陈琳的现场监督下，张青以普通消费者身份在位于南宁市滨州明镜市场内一家店名显示为“鹤发电器手机”的商店，以65元的价格购买了外观标识有小天鹅图文字样的饮水机一台，商店人员现场开具了《鹤发音响电器收据单》。

出店后，张青将所购物品及商店人员提供的收据单一并移交给公证员。

公证员与公证处工作人员对上述所购物品及收据单进行察看并使用数码相机进行拍照，之后将上述所购物品及收据单一并存放于一个纸箱中，并将该纸箱以公证处封条及公证处保全专用透明胶带进行密封后交付给张青收执。

厦门市鹭江公证处于2015年1月30日就上述公证事项出具了（2015）厦鹭证内字第03513号公证书。

庭审中，小天鹅公司向法庭移交了封存完好的公证购买的被诉侵权产品实物。

公证封存的《鹤发音响电器收据单》上记载项目为“饮水机”，地址为“广西宾阳县新宾明镜市场对面”，地址下方标注有“工行账号：62×××88磨翠芬”字样，加盖有“宾阳县宾州镇鹤发音响电器商店”印章。

被诉侵权产品与（2015）厦鹭证内字第03513号公证书所附相应图片一致。

被诉侵权产品的外包装为新飞雨品牌饮水机的外包装，外包装上生产厂家为南宁市忠雄家用电器厂，生产地址为南宁市西乡塘区石埠街下灵村大冲囤水泵（石灵水泵房），内置有ZX系列饮水机使用说明书。

被诉侵权饮水机的面板左上方标有与小天鹅公司第1354340号、第1354360号注册商标相同的标识。

被诉侵权产品背面的铭牌上，没有标注生产日期、生产许可、生产厂家信息。

小天鹅公司陈述称，其生产的小天鹅牌饮水机除了标识有涉案两个注册商标外，还标识有生产厂家、生产日期、厂家地址等信息及有上述信息的外包装。

鹤发电器店成立于2004年8月3日，为个体工商户，登记经营者为磨翠芬，登记经营场所为广西壮族自治区南宁市宾阳县宾州镇新宾明镜市场，经营范围为五金电器零售，注册资金为1万元。

另查明，小天鹅公司为证明其为制止本案侵权行为所支付的合理开支，提交了公证费收费发票（金额500元）、调查费收费发票（金额400元）及律师费收费发票（金额3000元）。

南宁市中级人民法院认为：小天鹅公司系涉案两个注册商标的注册人，享有涉案注册商标的专用权，有权针对侵犯其商标专用权的行为提起诉讼。

一、关于鹤发电器店是否侵害小天鹅公司涉案商标专用权的问题。

首先，鹤发电器店销售了被诉侵权产品。

被诉侵权产品系从位于南宁市宾阳县宾州镇明镜市场内名称为“鹤发电器手机”的店铺购得，购买及封存被诉侵权产品的过程均经公证人员现场公证，公证处出具了公证书。

根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十三条第一款第（七）项、第二款的规定：“下列事实，当事人无须举证证明：（七）已为有效公证文书所证明的事实。

前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；

第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。

”本案公证书系经法定程序公证证明的文件，是有效的公证文书，鹤发电器店虽对公证书提出异议，但未提供反证，法院对公证书所记载的事实予以确认。

现有证据足以证明小天鹅公司提交的被诉侵权产品系由鹤发电器店销售。

其次，鹤发电器店销售被诉侵权产品侵害了小天鹅公司涉案商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

”本案中，被诉侵权产品没有生产厂家信息，其外包装也与被诉侵权产品注明的品牌不一致，鹤发电器店未能说明其销售的被诉侵权产品的合法来源，且被诉侵权产品与小天鹅公司陈述其生产的小天鹅牌饮水机有明显区别，可以认定被诉侵权产品非来源于小天鹅公司。

被诉侵权产品为饮水机，与小天鹅公司涉案注册商标核定使用的商品类别相同。

被诉侵权产品面板左上方使用的图形标识，与小天鹅公司涉案第1354340号文字商标、第1354360号图形商标相同，构成商标相同。

因此，被诉侵权产品属于侵犯涉案商标专用权的侵权产品，鹤发电器店销售被诉侵权产品的行为侵害了小天鹅公司上述两个涉案商标专用权。

二、关于小天鹅公司提出的各项诉讼请求是否合法有据的问题。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项及第二款规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（六）赔偿损失。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”鹤发电器店的行为侵害了小天鹅公司涉案商标专用权，小天鹅公司要求鹤发电器店停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，予以支持，鹤发电器店应停止销售侵害小天鹅公司涉案商标专用权的侵权产品。

关于赔偿数额的确定。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

第十七条规定，商标法规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

因当事人不能举证证明权利人因侵权所受损失及鹤发电器店因侵权所获利益，考虑以下因素综合确定本案赔偿数额为4000元（含为制止侵权行为支出的合理开支）：1、小天鹅公司涉案商标的知名度；

2、鹤发电器店经营地点、时间以及经营规模；

3、鹤发电器店侵权过错的大小；

4、广西的经济发展水平；

5、小天鹅公司为制止侵权行为而发生的公证、调查取证、委托律师参与诉讼等合理开支。

小天鹅公司主张过高部分赔偿额，不予支持。

南宁市中级人民法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项及第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、鹤发电器店立即停止销售侵害小天鹅公司注册号为第1354340号、第1354360号注册商标专用权的侵权产品；

二、鹤发电器店赔偿小天鹅公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计4000元；

三、驳回小天鹅公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费50元，由鹤发电器店负担。

上诉人鹤发电器店不服一审判决，上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，厦门市鹭江公证处出具的（2015）厦鹭证内字第03513号公证书是无效的，因为违反了《公证程序规则》第十四条的公证事项受理地的规定，被控侵权的小天鹅饮水机又旧又烂，与鹤发电器店经营的产品毫无关系，其次小天鹅公司并未提供证据证明被控侵权产品不是其生产的；

一审法院采信的证据不能证明鹤发电器店存在侵权行为，即使存在侵权行为，500元的公证费因程序上于法无据，不应认可，3000元的律师费也并非必要支出，鹤发电器店只认可400元的赔偿数额。

请求本院依法撤销南宁中级人民法院（2015）南市民三初字第207号判决，改判鹤发电器店没有侵犯小天鹅公司的第1354340号、第1354360号注册商标专用权，无须支付其4000元；

本案一、二审诉讼费由小天鹅公司承担。

被上诉人小天鹅公司二审庭审时口头答辩称：关于公证问题，虽然本案的进行公证的公证机关不在本案当事人住所地等法律、法规规定的地点，但是不影响证据保全的效力，上诉人鹤发电器店的侵权事实已经公证机关予以证明，是确实存在销售侵权产品的事实；

关于赔偿数额的问题，本案中的公证费、律师费、调查费均是因本案存在侵权事实进行维权而聘请相关机构、律师的合理支出。

请求驳回鹤发电器店的上诉请求，维持一审判决。

各方当事人在二审过程中均未提交新证据。

二审经审理查明：上诉人鹤发电器店对一审判决认定的事实除了否认被控侵权产品系其销售以外，其余均无异议。

小天鹅公司对一审判决认定事实无异议。

对无异议的事实，本院予以确认。

另查明：被上诉人小天鹅公司在一审提交的证据5保全公证书，系福建省厦门市鹭江公证处出具的（2015）厦鹭证内字第03513号《公证书》，该公证书的申请人是无锡小天鹅股份有限公司，住所地为无锡市国家高新技术开发区长江南路18号。

根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、鹤发电器店在本案中的行为是否侵害了小天鹅公司的第1354340号、第1354360号注册商标专用权；

二、一审判决鹤发电器店赔偿小天鹅公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支4000元是否有事实和法律依据。

双方当事人对上述争议焦点无异议。

本院认为：《中华人民共和国公证法》第二条规定，公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。

本案的公证事项是保全证据，被上诉人小天鹅公司在一审提交的证据5保全公证书，系福建省厦门市鹭江公证处出具的（2015）厦鹭证内字第03513号《公证书》，该公证书的申请人是无锡小天鹅股份有限公司，住所地江苏省无锡市国家高新技术产业开发区长江南路18号。

被控侵权行为地或事实发生地位于广西壮族自治区南宁市宾阳县宾州镇明镜市场内，福建省厦门市鹭江公证处既不是申请人无锡小天鹅股份有限公司住所地、经常居住地的公证机构，也不是被控侵权行为地或事实发生地广西壮族自治区南宁市的公证机构，其受理本案公证事项违反了《中华人民共和国公证法》第四章公证程序第二十五条第一款“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出”以及第三条“公证机构办理公证，应当遵守法律，坚持客观、公证的原则”之规定，因此，（2015）厦鹭证内字第03513号《公证书》属于违反法定程序的公证行为，不能作为人民法院认定事实的依据，一审判决采信小天鹅公司提交的证据5保全公证书不当，应予以纠正。

鹤发电器店的相关上诉理由成立，予以支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释【2015】5号）第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。

”本案由于小天鹅公司提交的证据不足以证明上诉人鹤发电器店销售了侵权产品，小天鹅公司要求鹤发电器店承担侵权赔偿责任便失去了事实依据，故一审判决认定鹤发电器店存在侵权行为并判令鹤发电器店赔偿损失的依据不足，鹤发电器店上诉理由成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销南宁市中级人民法院（2015）南市民三初字第207号民事判决；

二、驳回无锡小天鹅股份有限公司在一审提出的诉讼请求。

本案一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，合计100元，由无锡小天鹅股份有限公司负担。

宾阳县芦圩镇鹤发音响电器店预交的二审案件受理费50元由本院退还。

本判决为终审判决。