广东省东莞市第三人民法院刑 事 判 决 书（2016）粤1973刑初673号公诉机关东莞市第三市区人民检察院。
被告人徐乃鹏，男，汉族，小学文化，在东莞市凤岗镇经营一无名加工厂，户籍所在地为浙江省温州市平阳县，公民身份号码为×××261x。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年9月9日被羁押，于同月10日被刑事拘留，于同年10月11日被逮捕。
现押于东莞市第三看守所（大朗）。
辩护人吕志伟，广东雄爵律师事务所律师。
被告人尤某，女，汉族，小学文化，在东莞市凤岗镇经营一无名加工厂，户籍所在地为浙江省温州市平阳县，公民身份号码为×××2821。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年9月9日被羁押，于同月10日被刑事拘留，于同年10月11日被逮捕。
现押于东莞市第三看守所（大朗）。
辩护人谭立军，广东雄爵律师事务所律师。
东莞市第三市区人民检察院以东三区检刑诉（2016）623号起诉书指控被告人徐乃鹏、尤某犯假冒注册商标罪，于2016年3月22日向本院提起公诉，本院于同年3月23日立案受理，并依法组成合议庭，于2016年5月9日公开开庭审理了本案。
东莞市第三市区人民检察院指派检察员何奇、代理检察员林蓉出庭支持公诉。
被告人徐乃鹏及其委托辩护人吕志伟、被告人尤某及其委托辩护人谭立军到庭参加诉讼。
现已审理终结。
东莞市第三市区人民检察院指控称，第6281379号“”商标由苹果公司注册，核定使用商品为第9类的电话机、移动电话机、无绳电话等，注册有效期自2010年4月28日至2020年4月27日止。
2015年4月份开始，被告人徐乃鹏、尤某租用位于东莞市凤岗镇五联村石鼓岭商住小区25栋二楼、三楼作为加工点，从市场上收购二手的苹果手机以及假冒的苹果手机屏幕、后盖及按键、外包装盒（含附件）等配件后，雇佣他人在加工点内对二手苹果手机进行更换配件、检测等翻新工作，然后将翻新好的假冒苹果手机对外销售牟利。
期间，尤某提供银行账户给徐乃鹏用于交接货款。
截至案发，徐乃鹏、尤某向外销售的翻新苹果手机金额已达290余万元。
2015年9月9日21时30分许，公安机关接获举报后前往上述加工点抓获被告人尤某，并查获带有苹果标识的假冒苹果各型号手机257部（价值319614元）、苹果手机后盖390个、苹果手机返回键200个、苹果手机外包装盒（含附件）258个及手机零配件、打码机等工具一批；
当日23时30分许，公安机关在凤岗镇永盛大街庆华酒店附近路段抓获被告人徐乃鹏。
针对上述指控事实，公诉机关提供了现场勘验材料，涉案财产价格认定意见等鉴定意见，陈某听等证人的证言，被害单位代表的陈述，扣押物品清单等书证，手机等物证，被告人徐乃鹏、尤某的供述与辩解等证据，据此认为被告人徐乃鹏、尤某无视国法，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。
提请本院依法判决。
被告人徐乃鹏对公诉机关起诉指控的罪名无异议，提出公诉机关指控的手机中有部分是收购回来的二手手机，并以二手手机的形式对外销售，该部分数量应当予以扣除的辩解意见。
被告人徐乃鹏的辩护人提出以下辩护意见：一、公诉机关指控被告人对外销售的翻新苹果手机金额达290余万元是错误的，不能采用销售金额作为定案量刑的依据，现场查获的苹果手机并不都侵犯了苹果注册商标权；
二、由苹果电脑贸易（上海）有限公司出具的鉴定报告不能作为侵犯苹果注册商标权的依据；
三、被告人归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，并有悔改表现，无犯罪前科，是初犯。
综上，希望对被告人徐乃鹏从轻、减轻处罚。
被告人尤某对公诉机关起诉指控的罪名无异议，提出对公诉机关指控的金额不确认，查获的手机中有部分是他人需要维修的手机的辩解意见。
被告人尤某的辩护人提出以下辩护意见：一、公诉机关指控被告人对外销售的翻新苹果手机金额达290余万元是错误的，不能采用销售金额作为定案量刑的依据；
二、被告人尤某属于从犯，主观恶意小，属于初犯、无前科，认罪态度好。
经审理查明，第6281379号“”商标由苹果公司注册，核定使用商品为第9类的电话机、移动电话机、无绳电话等，注册有效期自2010年4月28日至2020年4月27日止。
2015年4月份开始，被告人徐乃鹏、尤某租用位于东莞市凤岗镇五联村石鼓岭商住小区25栋二楼、三楼作为加工点，从市场上收购二手的苹果手机以及假冒的苹果手机屏幕、后盖及按键、外包装盒（含附件）等配件后，雇佣他人在加工点内对二手苹果手机进行更换配件、检测等翻新工作，然后将翻新好的假冒苹果手机对外销售牟利。
期间，尤某提供银行账户给徐乃鹏用于交接货款。
截至案发，徐乃鹏、尤某向外销售的翻新苹果手机金额已达2306450元。
2015年9月9日21时30分许，公安机关接获举报后前往上述加工点抓获被告人尤某，并查获带有苹果标识的假冒苹果各型号手机257部（价值319614元）、苹果手机后盖390个、苹果手机返回键200个、苹果手机外包装盒（含附件）258个及手机零配件、打码机等工具一批；
当日23时30分许，公安机关在凤岗镇永盛大街庆华酒店附近路段抓获被告人徐乃鹏。
上述事实，有勘验、检查笔录、辨认笔录、侦查实验笔录，带有告、涉案财产价格核定表，到案经过、常住人口信息、扣押决定书及清单、调取证据通知书及清单、商“”、“iphone”标识的手机、配件等物证，鉴定报标注册证、商标注册证明、授权书及公证材料等、营业执照及证明、报案材料、未授权声明、建议销售价格参考、送货单、统计表、银行流水账单、快递存单、物流发货资料、租赁合同，搜查录像、审讯录像，证人林某甲、陈某听、吴某甲、田某、林某乙、黄某、苏某、郑某、李某、吴某乙、陈某莉、吴某丙、王某、陈某暖的证言，被害单位代表张某的陈述，被告人徐乃鹏、尤某的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。
被告人徐乃鹏在共同犯罪中负责组织管理，起主要作用，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。
被告人尤某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。
被告人徐乃鹏、尤某归案后能基本如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
关于徐乃鹏、尤某提出现场查获的手机有部分是他人委托维修的手机的意见，经查，现场扣押的各型号苹果手机257部经鉴定均为假冒苹果手机，两被告人虽陈述其中有部分手机是他人委托维修的手机，但没有指认出准确的数量，亦没有就此提交证据，故对两被告人前述辩解意见，本院不予采纳。
关于两被告人的辩护人提出不确认公诉机关指控被告人对外销售手机的金额为290万元的意见，经查，根据现场查获的送货单记载，2015年7月25日至9月8日，被告人徐乃鹏销售给陈某、许某敏、徐某树、孙某洋等20余名客户的假冒苹果手机共计1230台，销售总价为1668480元，被告人徐乃鹏在公安机关对其所做的讯问笔录中送货单中记载的内容亦予以确认，故公诉机关针对前述金额的指控，证据充分，本院予以采纳；
公诉机关另指控被告人向案外人黄某鹏、蔡某福、徐某树、温某正销售假冒苹果手机共计1238510元，被告人徐乃鹏对此予以否认，但其在公安机关于2015年11月12日对其所做的讯问笔录中称，其销售给陈某、蔡某福、徐某树的金额比较大，该三人打电话下单并提供发货地址，徐乃鹏就将尤某的账号报给他们，他们先打款，收到款后徐乃鹏再发货，他们的详细收货地址和联系电话徐乃鹏都记录在一本笔记本上。
此外，公诉机关提供的银行转账凭证以及在被告人处扣押的笔记本等证据，均与被告人徐乃鹏的前述供述吻合，故公诉机关指控被告人徐乃鹏通过转账向蔡某福、徐某树分别销售假冒手机的金额为138190元、499780元，证据确实充分，本院予以采纳；
至于公诉机关指控被告人徐乃鹏向黄某鹏、温某正销售假冒手机的金额为70440元、530100元，虽有转账记录证明，但无法证实该二人与徐乃鹏间的转账款项均为销售假冒手机的款项，对公诉机关该部分指控，本院不予采纳。
关于两被告的辩护人提出的由苹果电脑贸易（上海）有限公司出具的鉴定报告，不能作为侵犯苹果注册商标权的依据的意见，经查，出具鉴定报告的苹果电脑贸易（上海）有限公司是“”商标的所有人苹果公司在中国大陆地区设立的公司，苹果公司亦出具授权书确认苹果电脑贸易（上海）有限公司具备充分知识和技能对是否假冒其公司的产品进行鉴别，依据《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第二十一条第一款关于“涉嫌假冒他人商标或者厂名厂址的，可由被侵权人进行鉴别”的规定，现苹果电脑贸易（上海）有限公司出具的鉴别报告客观完整，本院依法予以采纳。
对两被告的辩护人提出的其他辩护意见，经查基本属实，本院予以采纳，依法对被告人徐乃鹏、尤某从轻处罚。
随案移送的各式苹果手机248个、各式旧苹果手机38个、各式苹果手机后盖390个、各式苹果手机包装盒258个、苹果手机后壳1批、手机屏幕391个、手机中壳342个、手机电池70个，小配件1批、手机贴纸500张均是赃物，笔记本电脑2台、电烙机4台、黑色台式电脑1套、深灰色标签打印机1台、维修手机工具1批，均是作案工具，依法予以没收，由暂扣机关上交国库。
根据被告人徐乃鹏、尤某的犯罪情节、悔罪表现等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人徐乃鹏犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币700000元（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
即自2015年9月9日起至2019年3月8日止；
罚金在本判决生效后一个月内向本院缴纳，上缴国库）。
二、被告人尤某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币500000元（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
即自2015年9月9日起至2016年12月8日止；
罚金在本判决生效后一个月内向本院缴纳，上缴国库）。
三、随案移送的各式苹果手机248个、各式旧苹果手机38个、各式苹果手机后盖390个、各式苹果手机包装盒258个、苹果手机后壳1批、手机屏幕391个、手机中壳342个、手机电池70个，小配件1批、手机贴纸500张，笔记本电脑2台、电烙机4台、黑色台式电脑1套、深灰色标签打印机1台、维修手机工具1批，依法予以没收，由暂扣机关东莞市公安局凤岗分局上交国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。