安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖民终476号上诉人（原审程魁）：程魁，男，1968年8月11日出生，汉族，住安徽省涡阳县。

委托代理人：张伟东，安徽百商律师事务所律师。

委托代理人：史国伟，安徽百商律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：淮南市大润发商业有限公司，住所地安徽省淮南市。

法定代表人：黄明端，该公司董事长。

委托代理人：沈国松，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

委托代理人：蔡铮，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

上诉人程魁因与被上诉人淮南市大润发商业有限公司（简称淮南大润发公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院于2015年12月14日作出的（2015）合民三初字第00170号民事判决，向本院提起上诉。

本院2016年4月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年5月26日公开开庭进行了审理。

上诉人程魁的委托代理人史国伟，被上诉人淮南大润发公司的委托代理人沈国松到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院查明：程魁于2011年7月5日向国家知识产权局申请了名称为“人参果娃（镇园牌）”的外观设计专利，国家知识产权局于2012年7月5日授予外观设计专利权，专利号为ZL201130210996.6。

该外观设计专利以主视图、立体图和后视图等七幅视图展示了产品的外观特征，该专利的简要说明记载：外观设计产品的名称为人参果娃；

外观设计产品的用途为一种食品，可直接食用；

产品的主要设计要点在于产品整体造型；

最能体现该外观设计产品设计要点的是立体图。

结合产品外观设计专利视图，该专利产品外观可描述为:果娃产品整体近似葫芦形，上半截呈球形，位于下半截圆柱形基座上，上半截球体顶部有与树枝连接的果蒂，上半截球体外观与小孩头部特征类似，生有眼睛、鼻子和耳朵，产品下半截底部微凸，形似呈蹲踞状的孩子腿，外观设计后视图反映，产品背面呈偏平的人背形，产品整体形状呈憨态的孩子形象，通体颜色呈乳白色。

2014年7月15日，程魁缴纳了上述专利的年费。

2011年9月23日，新安晚报登载《娃娃人参果，这个真的有》文章，其中有人形“人参果”200元一个的内容。

2015年6月21日，程魁在淮南大润发公司处购买了“人参果”一个，淮南大润发公司为此开出电脑发票，记载“人参果”一个，价格15.8元，加盖了淮南大润发公司的发票专用章。

程魁当庭出示了在淮南大润发公司处购买的“人参果”实物照片，该产品外观特征可描述为：整体近似上小下大的葫芦形，上半截顶端长有与树枝相连的果蒂，上半截球体外观类似孩子头部，其上生有眼睛、鼻子、嘴和耳朵，整体形似微笑的娃娃脸形，产品下半截上部有一“福”字，产品后部也有一“福”字。

产品整体呈笑态可掬的卡通胖娃形象，通体颜色呈淡黄色。

2015年1月1日，康成投资（中国）有限公司（简称康成公司）（甲方）与安徽大世界果品有限责任公司（简称安徽大世界公司）（乙方）订立一份合同，约定乙方承诺以市场上最优惠的价格提供最好质量的商品，乙方保证交付的商品必须是第三方不能根据商标权、专利权、著作权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物。

乙方应按照国家税法的规定将商品和发票同时交于甲方指定的地点，以便于甲方向乙方及时支付货款。

合同有效期自2015年1月1日至2015年12月31日。

同时，康成公司与安徽大世界公司订立2015年度商业合作条款，约定在该合同签订之日，双方已合作的门店和店号详见附表，附表中序号36是淮南大润发公司。

2015年8月2日安徽大世界公司出具书面证明材料：淮南大润发公司销售的人参果是由安徽大世界公司提供的，安徽大世界公司是淮南大润发公司的供应商。

安徽大世界公司于2013年4月23日在合肥市工商行政管理局领取营业执照，其办理的组织机构代码证序列号为74486004-6。

订货号码为NR151740020的大润发商品订购单（交货时间2015年6月24日，交货地点淮南店）上记载有：“人参果”100个。

在与上述订购单对应的淮南店商品验收单中注明“人参果”产地为山东潍坊。

莘县燕店镇范海村民委员会出具《农产品自产自销证明》：安徽大世界公司，王秋娥同志（身份证号37252319720902082X）系我村种植人参果大户，该同志每年在人参果成熟时，将人参果送至贵公司进行销售。

淮南大润发公司为证明康城公司已向安徽大世界公司支付货款，提供了销售方于2015年6月期间开出的45张增值税发票，发票中没有具体列明“人参果”品名。

程魁的诉讼请求为：1、淮南大润发公司立即停止销售侵害其外观设计专利权（专利号：ZL201130210996.6）的人参果产品；

2、淮南大润发公司赔偿其经济损失及因调查、制止侵权所产生的合理支出1万元。

淮南大润发公司在原审中答辩称：1、其销售的人参果是从安徽大世界公司采购，有合法进货渠道；

2、其与安徽大世界公司订有销售合同，不知道销售产品是否侵权，不应承担赔偿责任；

3、其认为被控侵权产品与程魁外观设计不相同也不相似，不构成侵权。

原审法院认为：程魁是涉案“人参果娃”外观设计专利的权利人，专利权人依法缴纳年费，该专利现处于有效法律状态，应受法律保护。

未经专利权人的许可，任何人不得以生产经营为目的实施该专利，即不得为生产经营目的生产、销售该专利产品，否则即构成专利侵权。

根据专利法的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该产品外观设计为准。

根据专利文件展示的图片和该专利设计说明，该外观设计专利特征可以描述为:果娃产品整体近似上下等大的葫芦形，上半截呈球形，位于下半截圆柱形基座上，上半截球体顶部有与树枝连接的果蒂，上半截球体外观与小孩头部特征类似，生有眼睛、鼻子和耳朵，产品下半截底部微凸，形似呈蹲踞状的孩子腿，外观设计后视图反映，产品背面呈偏平的人背形，产品整体形状呈憨态的孩子形象，通体颜色呈乳白色。

淮南大润发公司销售的“人参果”产品特征可描述为：整体近似上小下大的葫芦形，上半截顶端生有与树枝相连的果蒂，上半截球形外观类似孩童头部，生有眼睛、鼻子、嘴唇和耳朵，整体形似微笑的娃娃脸形，产品下半截上部有一“福”字，产品后部也有一“福”字。

产品整体呈笑态可掬的卡通胖娃形象，通体颜色呈淡黄色。

将淮南大润发公司销售产品的外观特征与程魁专利外观设计特征进行比对，以普通消费者的视角，通过整体观察、要部比较和综合判断，可以认定淮南大润发公司销售的产品外观与专利产品外观均为孩童形象，但外观设计专利仅保护通过图片或照片所表示的产品外观设计。

作为两个产品外观主要设计部分的孩童头部、面部特征差异较大，或可直言之表现的是两个人，具体而言，专利外观设计的“孩童”五官不甚明显，体表无其他装饰物，被控侵权产品“孩童”的五官较为明显，体表装饰有两个“福”字；

两者虽均由上下两部分构成近似葫芦形，但专利产品上下基本均等，被控侵权产品上小下大。

综合上面两点差别，不足以使普通消费者将淮南大润发公司销售的产品与程魁的专利产品相混淆或误认，即淮南大润发公司销售的产品没有落入程魁外观设计专利权的保护范围。

在本案中，程魁欲通过外观设计专利实现对其产品和市场的保护目的无法实现。

综上所述，淮南大润发公司销售的人参果产品外观特征没有落入程魁“人参果娃（镇园牌）”外观设计专利权的保护范围，不构成对程魁专利权的侵犯。

程魁诉称淮南大润发公司销售的人参果产品对其构成侵权不成立，对其诉讼请求予以驳回。

该院遂依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回程魁的诉讼请求。

案件受理费50元，由程魁承担。

程魁不服原审判决，向本院提起上诉称：涉案外观设计与被诉侵权产品外观从外形上看虽有胖瘦差异，但同为葫芦形轮廓，展现的均为孩童形象，在通常情况下，一般消费者最先注意和观察到的部位是人形面部特征，而不是二者胖瘦、大小或者有无装饰，该部位相对于其他部位，对外观设计的整体视觉效果更具有影响力，故两者在外观整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。

且两者使用的产品类别均为一种水果，在产品种类上相同。

综上，原审判决认定两孩童面部特征差异较大，表现的是两个人，进而认定被诉侵权产品未侵犯其外观设计专利权错误，请求二审法院撤销原审判决，改判支持其在本案中的全部诉讼请求。

淮南大润发公司在二审中辩称：一、其销售的被诉侵权人参果具有合法来源，被诉侵权“人参果”外观与专利保护的外观设计存在明显不同，不足以造成消费者的混淆，不构成侵权。

二、原审法院基于双方当事人意见，根据专利法的相关规定作出的判决正确，应予以维持。

程魁在二审中举证：1、国家知识产权局第一次审查意见通知书，证明被控侵权产品具有实质性缺陷，不能授予专利权。

2、新闻报道网页打印件，证明销售侵权产品的商家因违反《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》被工商部门吊销营业执照，原因是“不以真实名称和标记提供商品或者服务”。

3、三份证书及“镇园”牌人参果娃宣传光盘壹个，证明涉案专利“镇园”牌人参果娃获得中国著名品牌、国际知名品牌、绿色环保首选品牌，且多次被中央电视台报道。

大润发公司质证认为：对证据1的真实性、合法性没有异议，认为专利申请主体陈龙与本案无关，且该审查意见中已经明确不能授予专利权，故不能实现程魁的证明目的。

证据2是网页打印件，对真实性、合法性与关联性均有异议。

对证据3的真实性、合法性无法核实，关联性亦有异议，证书表明主体及内容与本案无关，不能指向涉案专利人参果；

对光盘内容的真实性、合法性与关联性均有异议。

本院经审查认为：因淮南大润发公司对证据1的真实性、合法性没有异议，对该证据的真实性、合法性予以认定，该意见书认为“申请保护的人参果娃（镇园牌）的整体造型，是在自然物生长过程中由人为干预、模具控制等方法形成的具有某种独特造型的自然物，不属于外观设计专利保护的客体，即本申请属于不授予外观设计专利权的情形，不符合专利法第二条第四款的规定，不能授予专利权”，故该证据仅能证明镇园牌人参果娃具有实质性缺陷，不能授予外观设计专利权。

证据2系网页打印件，即使真实，其内容也与本案无关联。

证据3中的三份证书提供了原件，对其真实性、合法性予以认定，但其仅能证明“镇园”牌人参果娃获得诸多品牌荣誉，与本案认定是否侵权无关，对其与本案的关联性不予认定；

光盘内容是对涉案“镇园”牌人参果娃的如何种植生长及程魁本人进行的新闻专题报道，对其真实性、合法性予以认定，但与本案认定是否侵权无关，对其与本案的关联性亦不予认定。

双方当事人所举其他证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。

本院二审对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为本案二审争议焦点为：被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围构成侵权，淮南大润发公司应否承担民事责任。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。

本案程魁作为“人参果娃”外观设计专利的专利权人，其依法缴纳专利年费，该专利处于有效法律状态，程魁享有的外观设计专利权应受法律保护。

任何人未经程魁许可，均不得以生产经营为目的生产、销售该专利产品，否则构成专利侵权。

被诉侵权产品人参果与涉案外观设计专利产品均为一种可以食用的水果，根据原审判决对被诉侵权产品人参果与涉案外观设计专利的外观描述特征的描述，两者的共同点为：两者整体外形形状均呈葫芦形，上半截球体外观与小孩子头部特征类似，生有眼睛、鼻子和耳朵，形似微笑的娃娃脸型，人参果背面呈扁平状。

但作为两个产品外观主要设计部分的孩童头部、面部特征差异较大，表现的是两个人。

具体而言，涉案外观设计专利的面部五官不甚明显，体表无其他装饰物，被诉侵权产品面部的五官较为明显，体表装饰有两个“福”字；

涉案外观设计专利上下基本均等，被诉侵权产品上小下大。

两者在面部五官大小、体表有无其他装饰物等方面存在差别，以普通消费者的视角，通过整体观察、要部比较和综合判断，不足以将被诉侵权产品与涉案专利外观设计相混淆或者误认，即被诉侵权产品特征没有落入涉案外观设计专利权的保护范围，淮南大润发公司不构成侵权，不应承担民事责任。

综上，程魁的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由淮南大润发商业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　沈光明代理审判员　　郑　霞代理审判员　　卢　慎二〇一六年六月二十二日书　记　员　　王晓菲附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。