江苏省苏州市吴江区人民法院刑 事 判 决 书(2016)苏0509刑初408号公诉机关苏州市吴江区人民检察院。
被告人王某甲，个体经营。
被告人王某甲因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年5月31日被苏州市吴江区公安局刑事拘留，同年7月6日被逮捕。
现羁押于苏州市吴江区看守所。
辩护人陈登峰，江苏简文律师事务所律师。
苏州市吴江区人民检察院以吴江检诉刑诉〔2016〕365号起诉书指控被告人王某甲犯假冒注册商标罪，于2016年3月18日向本院提起公诉。
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
苏州市吴江区人民检察院指派检察员李琳出庭支持公诉，被害人中国惠普有限公司委托代理人王洁岽和黄全来，被告人王某甲及其辩护人陈登峰到庭参加诉讼。
本案经合议庭评议、审判委员会进行了讨论并作出决定。
现已审理终结。
苏州市吴江区人民检察院指控：2010年至2015年5月期间，被告人王某甲在其分别位于苏州市吴江区震泽镇新乐路1088号“新达化工厂”厂房及该镇蠡泽村13组荡东滩的租房内，采用雇佣他人回收空硒鼓、灌粉、封装等手段，生产假冒惠普、三星、佳能注册商标的硒鼓，并将上述假冒注册商标的商品向陈某、侍孝莉等人予以销售，销售金额共计价值人民币20余万元（当庭明确为22万余元）。
案发后，公安机关在上述地点扣押了价值人民币10万余元的假冒惠普、佳能注册商标的硒鼓，以及大量惠普及佳能品牌回收硒鼓包装等。
经鉴定,上述硒鼓和包装材料均为假冒惠普、佳能公司名称、地址和注册商标的产品。
为证实上述指控的犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据，并据此认为，被告人王某甲未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任，被告人王某甲如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，请依法判处。
被害人中国惠普有限公司的委托代理人发表如下意见：1、被告人王某甲的行为构成假冒注册商标罪；
2、商标权利人及其委托的机构关于被查扣的产品是否假冒的证明材料具有法律效力；
3、被告人王某甲不适用缓刑。
被告人王某甲对起诉书指控的犯罪事实无异议，但对指控的犯罪金额提出异议，认为销售金额应该是10万元左右，库存商品中大部分是中性硒鼓，不清楚指控的数额是如何计算的。
被告人王某甲的辩护人陈登峰提出如下辩护意见：1、被告人王某甲归案后如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，有悔罪表现，具有酌情从轻处罚的情节；
2、被告人王某甲是初犯，主观恶性不大，具有酌情从轻处罚的情节；
3、被告人王某甲的妻子于2014年7月19日去世，女儿只有三岁，父亲患有老年痴呆症，母亲已60多岁，被告人王某甲系生活不能自理的人的唯一扶养人；
4、被告人王某甲的涉案销售金额只有6万元左右，其中：销售给志腾计算机公司侍孝莉32425元，而非公诉机关指控的12万元；
销售给震泽镇恒睿电脑店樊某4920元，而非公诉机关指控的1万余元；
销售给翔晖电子公司陈某的都是没有带外包装的中性鼓，不应计入非法经营数额；
5、扣押物品中假冒注册商标的商品只有26个，价值约1560元，其余没有外包装的的半成品或空鼓的价值，不能认定为犯罪金额；
6、佳能公司和惠普公司不是法律规定的有资质的鉴定机构，部分由被告人回收的正品惠普硒鼓也被鉴定为假冒产品，对其鉴定能力不予认可。
另佳能公司是抽样鉴定，故对鉴定结论不予认可。
经审理查明：2010年至2015年5月期间，被告人王某甲在其位于苏州市吴江区震泽镇新乐路1088号新达化工厂和该镇蠡泽村13组荡东滩的租房内，雇佣他人加工制作假冒惠普、三星、佳能等品牌硒鼓，销售给侍孝莉、王某丙、杨某、樊某、闫国明等人，销售金额合计人民币15万余元。
2015年5月30日，公安机关在被告人王某甲的两处租房内查获惠普品牌带外包装成品硒鼓26支、惠普及佳能品牌不带外包装成品硒鼓、带气泡袋成品硒鼓共计1150支，以及大量惠普及佳能品牌回收硒鼓、回收硒鼓包装、硒鼓配件、制假原料、制假工具等物品。
经鉴定，上述硒鼓和包装材料均为假冒惠普、佳能公司名称、地址和注册商标的产品。
上述1176支成品硒鼓价值人民币10万余元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的如下证据予以证实：1、被告人王某甲的供述，证实其在2010年6月份左右租了震泽镇新乐路1088号新达化工厂的二楼厂房，面积大概有300平米，其在这个厂房内制作黑硒鼓，就是普通黑色激光打印机所用的硒鼓。
2014年12月份左右，其在震泽镇蠡泽村村委会附近租了厂房，主要用于做彩色激光打印机所用到的彩色硒鼓。
新达化工厂租房里有两个工人，吴某乙和王玉芳。
震泽镇蠡泽村村委会附近厂房有三个工人，张永强、庄伟先，还有一个叫不出名字的男子。
其负责回收硒鼓，收好的硒鼓交给工人拆开进行翻新，先清洁硒鼓内部，吸完剩余墨粉后再灌粉和贴封条，封条是通过电话向珠海一个姓陈的男子进的货，封条分带商标和不带商标的。
弄好以后再将硒鼓拼装好，根据客户要求套气泡袋、外包装后发货，部分是直接套个气泡袋就发货，外包装分假包装和回收旧的包装。
吴江范围内有陈某、侍孝莉、王某丙、杨某、樊某等客户。
卖给翔晖公司陈某的是白色气泡袋包装的中性硒鼓，就是将回收过来的硒鼓或用模具做的硒鼓灌粉，再套上白色气泡袋。
回收过来的硒鼓有些有标识，有些标签已经掉了，有些标签也会被撕掉。
翔晖公司有自己的的品牌，所以卖给他们的硒鼓都没有外包装。
卖给志腾公司侍孝莉的货分两种，一种是假包装的惠普或三星品牌的硒鼓，另一种是加腾包装的硒鼓。
卖给他家的假包装的惠普品牌的硒鼓，硒鼓上的惠普标我没有动过，外包装上的惠普标是假的。
卖给他家的三星560r和三星的4521型号硒鼓，全是我翻新旧的硒鼓后，加上假的三星的说明书、防伪标和外包装，做的和真的三星这种型号的硒鼓一样。
卖给他所有国产品牌的硒鼓，都是用相同型号的旧硒鼓，翻新灌粉后套上加腾的外包装。
卖给志腾公司的硒鼓，不管是假品牌包装的还是加腾包装的，价格都是一样的，因为里面的鼓身都是一样的。
卖给广源耗材王某丙的，最近两年都是假包装的硒鼓，品牌多数是惠普的，个别是三星的。
卖给震泽向阳公司杨某的货有惠普、三星硒鼓，每个月大概购买4-5条硒鼓，费用是一年一结。
卖给震泽恒睿电脑店樊老板的都是带外包盒的硒鼓，其中惠普2612a型号的是假包装，其他都是加腾包装的。
浙江嘉兴就一个客户，叫闫国明，从2012年左右开始向闫国明卖硒鼓，中性硒鼓、带包、原包的都有。
2014年8月以后在黑色本子上记账，写的是“gmy”。
“中性硒鼓”就是再生硒鼓外面先套黑色塑料袋，外面再套个白色透明不带标示的气泡袋，将空鼓灌满碳粉，其他不动；
“原包”是用收过来的旧的原包装，将空鼓灌粉，按原包装型号和鼓配套装起来；
“带包”是用买来的假包装盒，装买来回收的鼓。
南京、淮安范围主要卖给吴某甲，2013年下半年左右是卖回收回来的空鼓，2014年初是卖灌粉好的硒鼓。
蠡泽村村委会附近厂房生产的彩鼓95%都销售给了吴某甲，卖给吴某甲的都是中性硒鼓。
其没有获得三星、佳能、惠普等公司的商标使用授权。
2、证人吴某甲的证言，证实其自2015年元旦左右至2015年5月下旬，在苏州市吴江区震泽镇景泽华府小区23幢2单元销售假的惠普、佳能等品牌硒鼓，还有部分自己品牌的硒鼓。
其从王某甲处购买的是灌好粉的裸鼓，与成品带包装盒的硒鼓相比，少了外包装盒、气泡袋、说明书等。
3、证人周某的证言，证实2014年12月，其开始跟舅舅吴某甲在震泽镇景泽华府23幢204室做硒鼓，后来搬到淮安去做。
他们从王某甲处购进裸鼓，自己包装后通过快递邮寄出去。
4、证人侍孝莉的证言，证实其和丈夫王某乙一起经营志腾计算机公司，平时负责采购，从2011年开始到现在，其从王某甲处购买硒鼓。
惠普外包装的硒鼓有两种，一种叫原包，用回收回来的真惠普盒子装的，这种硒鼓的鼓身、封条、充气袋、说明书以及外包装纸盒都是带有惠普商标的，通常叫法是“原装惠普”；
另一种叫高仿，用假的仿造的惠普盒子装的，通常叫法是“高仿惠普”；
还有一种“加腾”外包装的硒鼓，硒鼓的鼓身、封条都是惠普，充气袋没有“hp”字样，外包装上印的是加腾，这种包装的，通常对客户说是“国产惠普”。
这三种包装的同型号硒鼓，除了外包装盒子和充气袋上的字不一样，里面的鼓身都是一样的。
从2011年9月至今，其从王某甲手里进货大概12万余元，其中原装惠普的大概1.5万元，高仿惠普的大概6万元，国产惠普的大概4万元左右。
其知道从王某甲手里进来的硒鼓都是假的，因为真正的惠普硒鼓只有厂家才有，王某甲卖的都是假的，都是回收的。
一般客户需要的时候，其打电话给王某甲，告诉需要的硒鼓牌子、型号和数目，还会告诉他是要“原包”的，或者“高仿”的或“国产”包装，然后王某甲会按照要求送货上门。
每次进货的数量、价格、型号、进货时间以入库查询报表为准，记账时写“加腾”是为了防止被政府部门查到。
5、证人王某乙的证言，证实的情况与侍孝莉证实一致。
6、证人闫某的证言，证实其自2011年开始从王某甲那里购买硒鼓，主要有惠普2612a、388a、436a、505a等。
2011年至2013年购买了三四千元的硒鼓，2014年购买了七八十个，以2612a为主，还有加粉一两百个，2015年购进2612a的三四十个，388a的十几个，505a的三四十个。
7、证人杨某的证言，证实其在震泽开了一家震泽向阳办公设备商行，自2014年初开始，其从王某甲处购买硒鼓，主要是惠普388、12a、三星d4521等，总共买了三四十个硒鼓，大概两三千元。
有部分是记账的，有账单。
王某甲卖的硒鼓是按照原厂包装的样式包装的，但是懂行的一看就知道是假的。
虽然王某甲卖的是假的，但是价格明显比市场价要便宜好多，所以就从王某甲那里买。
8、证人王某丙的证言，证实其在吴江市广源办公耗材有限公司工作，负责采购、销售和做账，2012年底开始从王某甲那里（德诺信息技术有限公司）购买硒鼓，一种是外包装写了“加腾”的硒鼓，一种是外包装盒里面都贴有惠普标签的硒鼓，从外包装上就能看出来是假的，还有一种是外包装盒里面标签都是真的。
2014年1月之前的数据都没了，现在只有2014年1月至今的账目。
2012年至今进货大概3万元左右。
写hp的就是王某甲说的惠普的正品，外包装和标签都是惠普的；
写加腾hp的就是假的惠普硒鼓，外包装盒和里面的标签都是惠普的，外包装盒一看就是假的。
2013年底到现在买的都是标签是惠普的硒鼓，还有写加腾三星和加腾佳能的，都是假的三星和佳能硒鼓，外包装盒和里面的标签都是三星和佳能的。
知道买的硒鼓肯定是假的，从价格上也能看出来，一般正品惠普硒鼓380元，王某甲只卖100元左右甚至几十元。
9、证人樊某的证言，证实其是震泽镇恒睿电脑店的老板。
2014年1月开始从王某甲那里购买惠普硒鼓和三星硒鼓，直到2015年5月一共30多次，2014年5、6月付款2000元现金，对账时还有9770元没给，后来转账5000元。
其中惠普2612a是用惠普包装的，包括白色透明塑料保护气套，外面的惠普纸质包装盒和说明书都有。
一共买了82个，单价60元。
其他的都是用他自己的加腾牌包装的，里面没有说明书，有空气塑料保护膜。
10、搜查笔录、扣押清单、现场照片等，证实公安机关于2015年5月30日，对被告人王某甲制作假硒鼓的苏州市吴江区震泽镇新乐路1088号新达化工厂和该镇蠡泽村13组荡东滩的出租房进行搜查，在于建根、汪金法的见证下，对起获的惠普品牌带外包装成品硒鼓26支、惠普及佳能品牌不带外包装成品硒鼓、带气泡袋成品硒鼓共计1150支、送销货单十三本、快递单据一份、记账笔记本五本以及大量惠普及佳能品牌回收硒鼓、回收硒鼓包装、封口机、胶枪、气泵、电动螺丝刀、灌粉机、除尘机等予以扣押，持有人和见证人均在扣押清单上签字。
11、惠普商标注册证、惠普公司授权书、北京亿慧亨知识产权代理有限公司介绍信、投诉书、正品价格证明、鉴定证明书，证实经北京亿慧亨知识产权代理有限公司鉴定，本案中公安机关起获的惠普牌成品硒鼓均非惠普公司所生产或授权生产，为假冒产品；
以及惠普正品硒鼓在大陆地区的零售价格。
12、三星商标注册证、三星公司授权书、北京新诤信知识产权服务有限公司未授权声明、营业执照，证实三星公司未授权被告人王某甲制造、生产任何标有三星商标的产品。
13、佳能商标注册证、佳能株式会社授权书、佳能（中国）有限公司鉴定证明、未授权声明、价格证明、营业执照，证实佳能株式会社未授权被告人王某甲制造、生产任何标有佳能商标的产品，公安机关送检的佳能硒鼓为假冒产品。
14、侍孝莉提供的入库查询报表、王某丙提供的往来对账明细表、樊某提供的对账单，证实被告人王某甲的销售情况。
15、证人沈某的证言，证实自2015年3月起被告人王某甲通过中通快递邮寄硒鼓的情况。
16、证人吴某乙、庄某、张某的证言，证实其在被告人王某甲的两处租房内加工、生产硒鼓的情况。
17、证人蒋某、范某、翟某的证言，证实被告人王某甲租赁吴江区震泽镇新乐路1088号新达化工厂和该镇蠡泽村13组荡东滩房屋的情况。
18、发破案经过，证实公安机关对被告人王某甲涉嫌假冒注册商标案的侦查情况。
19、辩认笔录，证实公安机关组织人员辩认及现场辩认的情况。
20、人口信息，证实被告人王某甲及证人的身份信息情况。
关于公诉机关对被告人王某甲向吴江翔晖电子技术有限公司销售7万余元假冒注册商标硒鼓的指控，以及被告人王某甲的辩护人提出销售给翔晖公司陈某的硒鼓是没有带外包装的中性鼓，不应计入非法经营数额的辩护意见，经查，被告人王某甲供述，其用回收的硒鼓或用模具做的硒鼓灌粉后，套上白色气泡袋，销售给翔晖公司的陈某。
回收过来的硒鼓有的有惠普标识，有的标识已经掉了。
因为翔晖公司有自己的品牌，所以有时候他也会将标识撕掉再卖。
而证人陈某的证言证实翔晖公司从被告人王某甲处购买的硒鼓是没有任何标识的翻新鼓。
她在买来的硒鼓上贴上自己的标签，再封口装进带自己注册商标的包装盒对外销售。
据此，本院认为，本案现有证据不足以证实被告人王某甲向翔晖公司销售的硒鼓系假冒他人注册商标的硒鼓。
公诉机关的该项指控证据不足，本院不予支持，被告人王某甲的辩护人的相关辩护意见本院予以采信。
关于公诉机关对被告人王某甲向志腾计算机公司销售12万余元假冒注册商标硒鼓的指控，以及被告人王某甲的辩护人提出带“加腾”包装硒鼓不应计入非法经营数额，销售额应为32425元的辩护意见，经查，被告人王某甲供述其销售给志腾公司侍孝莉的“加腾”包装硒鼓，是用相同型号的旧硒鼓，翻新灌粉后套上加腾的外包装。
不管是假品牌包装还是“加腾”包装，里面的鼓身都是一样的。
而证人侍孝莉、王某乙的证言证实，被告人王某甲销售的“加腾”包装硒鼓，硒鼓的鼓身、封条都是惠普，外包装上印“加腾”，他们通常对客户称这是“国产惠普”。
除了外包装盒子和充气袋上的字不一样，“加腾”包装硒鼓与假品牌包装硒鼓的鼓身是一样的。
被告人王某甲是根据他们的订单要求提供不同包装的硒鼓。
据此，本院认为，本案现有证据足以证实被告人王某甲销售给志腾公司的硒鼓为假冒惠普注册商标的硒鼓。
《刑法》第二百一十三条规定的“使用”，包括将注册商标或假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。
被告人王某甲销售的“加腾”包装硒鼓，虽然硒鼓的外包装盒上标识为“加腾”，但硒鼓鼓身和封条都标注了惠普商标，属于《刑法》第二百一十三条规定的“使用”行为。
因此被告人王某甲该部分销售金额应计入其假冒注册商标犯罪的非法经营数额，故对辩护人的该项辩护意见，本院不予采信，对公诉机关该项指控本院予以支持。
关于公诉机关对被告人王某甲向震泽恒睿电脑店樊某销售1万余元假冒硒鼓的指控，以及被告人王某甲的辩护人提出销售给樊某的假冒硒鼓仅为惠普2612a型硒鼓，销售金额4920元的辩护意见，经查，被告人王某甲供述卖给樊某的硒鼓，除惠普2612a型硒鼓是假包装以外，其余硒鼓都是加腾包装。
而证人樊某的证言证实被告人王某甲卖给他的硒鼓除惠普2612a硒鼓以外，其余硒鼓都是加腾包装，里面没有说明书，有空气塑料保护膜。
据此，本院认为，除惠普2612a型号以外，本案现有证据不足以证实被告人王某甲销售给樊某的其余硒鼓上假冒了惠普或三星注册商标，故被告人王某甲该部分假冒注册商标的销售金额应为4920元，对辩护人的该项辩护意见，本院予以采信。
本院认为，被告人王某甲未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒三种注册商标，非法经营数额达25万余元，其行为已构成假冒注册商标罪，属情节特别严重，依法应予以惩处。
关于被告人王某甲的辩护人提出对本案鉴定人的资质及鉴定结论的异议，本院认为，是否是假冒的惠普、佳能品牌硒鼓，应由有能力分辨正品及假冒产品的单位提供认定意见。
经查，根据惠普公司出具的授权书，北京亿慧亨知识产权代理有限公司已经通过惠普公司培训，能够检验惠普墨盒和硒鼓产品，并且有能力对假冒惠普产品与惠普正品进行识别区分，在授权有效期内，能够作为“产品专家”对惠普墨盒和硒鼓的真伪进行鉴定，并有权代表惠普公司提供准确合法的专家鉴定书。
因此，由北京亿慧亨知识产权代理有限公司做出真伪认定意见并无不妥。
同样，根据佳能株式会社授权，佳能（中国）有限公司也有权向相关机构出具鉴定结果报告。
故对北京亿慧亨知识产权代理有限公司和佳能（中国）有限公司出具的鉴定证明书的证明效力，本院予以确认。
另外，公安机关在办理侵犯知识产权刑事案件时，可以根据工作需要抽样取证。
对辩护人的该项辩护意见，本院不予采信。
关于被告人王某甲的辩护人提出公安机关查获的未包装硒鼓价值不应计入非法经营数额的辩护意见，本院认为，公安机关在扣押清单上详细记载了起获的硒鼓类型和数目，将硒鼓按照惠普牌带外包装成品、惠普牌不带外包装成品、惠普牌带气泡袋成品、惠普牌回收硒鼓、佳能牌不带外包装成品、佳能牌带气泡袋成品等类型明确加以区分，其中，带外包装硒鼓成品26支，不带外包装成品和带气泡袋成品1150支。
因上述1150支未包装硒鼓已经灌装完毕，结合现场查获的大量回收硒鼓包装、制假工具和制假原料以及本案认定的被告人王某甲已实施的假冒注册商标犯罪事实，本案已有充分证据证明该部分成品硒鼓将被假冒他人注册商标，故根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第七条的规定，1150支未包装成品硒鼓和26支带外包装成品硒鼓的价值人民币10万余元应计入被告人王某甲假冒注册商标犯罪的非法经营数额。
对辩护人的该项辩护意见，本院不予采信。
公诉机关指控被告人王某甲犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。
被告人王某甲如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。
根据本案查明的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，鉴于被告人王某甲认罪态度较好，有悔罪表现，没有再犯危险，且宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。
据此，为惩治犯罪，维护国家对注册商标的管理制度，保障注册商标专用权人的合法权益，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币十三万元（罚金自判决生效后一个月内缴纳）。
二、被公安机关查获的侵权产品、作案工具及原材料等予以没收。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。