江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏11民终1340号上诉人（原审原告）金红叶纸业集团有限公司，住所地苏州。

法定代表人黄志源（OEITJIEGOAN），该公司董事长。

委托代理人于慧龙，江苏田湾律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）丹阳市珥陵镇隆翔超市，住所地丹阳市。

经营者赵芬庆。

被上诉人（原审被告）赵芬庆。

委托代理人曾荣华，江苏君合力律师事务所律师。

委托代理人郑红花，江苏君合力律师事务所律师。

上诉人金红叶纸业集团有限公司（以下简称金红叶公司）因侵害商标专用权纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2015）丹知民初字第00092号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭，于2016年6月22日公开开庭进行了审理。

金红叶公司的委托代理人于慧龙、丹阳市珥陵镇隆翔超市（以下简称隆翔超市）、赵芬庆的委托代理人曾荣华、郑红花到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

金红叶公司一审诉称：“清风”是金红叶公司的注册商标，金红叶公司生产的“清风”生活用纸品质优良，赢得广大消费者的认可，自2004年起市场占有率连续位居全国前列，因此也成为不法商贩假冒的对象。

2015年11月5日，金红叶公司查明赵芬庆经营的隆翔超市销售假冒“清风”注册商标的生活用纸，其二者擅自销售明知是假冒的“清风”生活用纸，蓄意以假乱真，以次充好，造成市场混乱，影响金红叶公司的商誉，造成巨大的经济损失。

金红叶公司要求隆翔超市及赵芬庆立即停止侵权行为，赔偿经济损失50000元及维权合理费用9060元，在《丹阳日报》除中缝以外的版面上刊登致歉声明以消除不良影响，承担诉讼费用。

隆翔超市、赵芬庆一审辩称：金红叶公司主张隆翔超市及赵芬庆侵犯其商标权不是事实，产品鉴定报告是金红叶公司单方制作，缺乏事实依据，无法证明侵权行为存在。

隆翔超市只是按照惯例进行进货和销售，主观上没有侵犯金红叶公司商标权的故意，客观上也不能识别假冒产品。

如果一审法院认定隆翔超市及赵芬庆销售的系侵权产品，隆翔超市及赵芬庆依法停止销售，同时隆翔超市及赵芬庆已经提供了具体的进货渠道，不需要承担赔偿责任。

要求驳回金红叶公司的诉讼请求。

一审法院审理查明：金红叶公司成立于1996年3月29日，经营范围为生产各种涂布白卡纸、卷筒卫生纸、餐巾纸、面巾纸、手巾纸、婴儿纸尿布、卫生巾、湿巾纸、短衬裤等纸制品及相关产品，并销售其产品。

出租本公司自有多余标准厂房（出租对象仅限于与本公司生产经营直接关联的或集团内部的企业）；

本公司生产产品的同类商品、纸浆、无纺布制品、办公用纸、文具用品、日化用品、小家电、日杂用品、机械设备的批发、进出口、转口贸易、佣金代理（拍卖除外）及相关业务；

提供纸制品有关的技术服务和技术转让业务；

提供商务信息咨询（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

2010年5月，金红叶公司名称由金红叶纸业（苏州工业园区）有限公司变更为金红叶纸业集团有限公司。

2010年3月7日，金红叶公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第6342127号“清风”商标，核定使用商品为第16类：卫生纸、纸巾、纸手帕、纸制或纤维制婴儿纸餐巾（一次性）、纸餐巾、卸妆纸巾、纸制洗脸巾、纸或纤维素制婴儿尿布（一次性）、纸制或纤维制婴儿尿布裤（一次性）、卸妆用薄纸，注册有效期限为2010年3月7日至2020年3月6日。

隆翔超市系个体工商户，经营者为赵芬庆，经营范围为预包装食品、烟草制品、小百货零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

2015年11月5日，金红叶公司代理人贾新胜向江苏省丹阳市公证处申请证据保全公证。

同日，丹阳市公证处公证员左骏、公证员助理张军与金红叶公司代理人贾新胜来到丹阳市珥陵镇隆翔超市，贾新胜以普通消费者的身份购买了清风软抽3包，当场取得销货清单一张，并使用丹阳市公证处照相机清理影像资料后对隆翔超市店面及所购买物品的现状进行了拍摄。

丹阳市公证处对所购买物品封存后，贾新胜对封存后物品的现状进行了拍摄。

2015年11月30日，江苏省丹阳市公证处就上述证据保全事项出具了（2015）镇丹证经内字第580号公证书。

上述事实，有金红叶公司提供的营业执照、准予变更登记通知书、商标注册证、（2015）镇丹证经内字第580号公证书及当事人的陈述等证据证明。

本案一审争议焦点为：隆翔超市及赵芬庆所销售的产品是否属于侵权产品。

一审法院认为：金红叶公司虽然提供了产品鉴定报告，认定涉案产品系假冒侵权产品，但鉴定报告未具体说明鉴定理由，仅在备注栏载明样品的喷码规则与金红叶公司2014年的内部规范不同，故判定为假货，详情因涉及商业秘密不便透漏。

金红叶公司既不向一审法院具体说明鉴定理由，又未能提供其他证据或通过庭审比对说明正品与涉案产品存在差异，其单方出具的产品鉴定报告不足以证明涉案产品属于假冒侵权产品，故对于金红叶公司的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回金红叶公司的诉讼请求。

案件受理费减半收取525元，由金红叶公司负担。

金红叶公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判支持金红叶公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由隆翔超市及赵芬庆承担。

理由：一、一审法院事实认定错误。

金红叶公司在一审提交了隆翔超市侵权取证公证书及由金红叶公司出具的符合法律规定的《产品鉴定报告》，说明侵权商品与涉案正品在喷码规则上有差异，一审法院忽略该项事实，认定被控侵权产品不构成侵权，系事实认定不清；

二、一审法院适用法律错误。

本案应适用《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项，第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六十条第一、二款，第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第一百四十二条，一审法院却认定隆翔超市、赵芬庆不构成侵权而仅适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，系适用法律不当。

隆翔超市、赵芬庆二审答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

本案一审法院查明的事实均有充分的证据证明，且上诉人、两被上诉人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。

本院二审过程中，金红叶公司与隆翔超市、赵芬庆就被控侵权产品与涉案正品进行了庭后比对。

公证封存物品封装袋为红色塑料袋，袋内装有绿茶茉香型面巾纸一提（共三包），面巾纸外包装的正面、上面及背面均标有“清风”字样，其中背面均标有识别喷码，分别为2014091721:04EBCRT1SZ、2014091721:07EBCRT1SZ以及2014091721:37EBCRT1SZ[其中2014091721:04（07、37）表示生产时间、E为识别码、BCRT1为生产线、SZ表示产地为苏州]，每包规格为206mm×136mm（2层），净含量为200抽/包，并标注生产商为金红叶纸业集团有限公司。

被控侵权产品标注的“清风”标识与涉案“清风”注册商标相比，文字的排列、读音、字形、含义均相同，以相关公众的一般注意力为标准，二者在视觉上基本无差别，构成相同商标。

金红叶公司在比对中主张，被控侵权产品与涉案正品标注的识别码不同，且金红叶公司BCRT1的生产线为无芯卷筒卫生纸专用生产线，不用于生产任何抽取式面巾纸。

另根据1998年11月4日，国家工商行政管理局作出《关于生产企业出具的产品鉴定证明能否作为处理案件的依据问题的答复》[工商公字（1998）第254号]，该答复如下：在没有专门技术鉴定部门进行鉴定的情况下，产品生产企业出具的证明是处理案件的重要依据。

但是否作为定案唯一证据，应当根据具体案情确定。

本案两被上诉人对上诉人的产品鉴定报告没有提供相应的证据予以否定该鉴定结论，本院依法推定该鉴定结论真实有效，故可以认定被控侵权产品并非来源于金红叶公司。

本案二审争议焦点为：1、被上诉人隆翔超市、赵芬庆销售的涉案商品是否侵犯了上诉人金红叶公司的涉案注册商标专用权，若构成侵权，两被上诉人合法来源抗辩是否成立；

2、赔偿数额的确定。

针对第一个焦点问题，本院认为：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限，是注册商标所有人依法对其所有的注册商标享有的独占使用权。

未经商标注册人的许可，任何人不得在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标。

销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，亦属于侵害注册商标专用权的行为。

本案中，上诉人金红叶公司系涉案第6342127号“清风”注册商标的权利人，其依法享有的商标专用权应受法律保护，未经其许可，任何人不得在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，或者销售侵犯其注册商标专用权的商品。

被控侵权产品与涉案正品相比，首先，被控侵权产品为抽取式面巾纸，与上诉人涉案注册商标核定使用的商品卫生纸、纸巾、纸手帕、纸餐巾等为同一种类；

其次，被控侵权产品外包装显著位置均标注“清风”标识，已具有区分商品来源的功能，应认定为商标性使用；

再次，经庭后比对，被控侵权标识与上诉人涉案注册商标构成相同商标。

据此，应当认定被控侵权产品系侵犯上诉人涉案注册商标专用权的商品。

关于被上诉人合法来源的抗辩是否成立。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵权注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”合法来源抗辩是法律赋予善意的侵权产品销售者的一种权利，根据“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，侵权产品的销售者在行使合法来源抗辩时，应提供合法获取侵权产品的证据，如购货发票或收据以及付款凭证等。

本案中，两被上诉人为证明其销售的被控侵权产品有合法来源，提供了2015年1月22日“金坛菲扬百货销售单”一份，但该销售单既无供货商公章也无送货人、收货人签字，且无相应的购货合同予以佐证。

被上诉人提供的工商登记资料显示工商主体为“金坛区西城尚武百货经营部”，其与销售单的抬头供货商的名称“金坛菲扬百货”不一致，且被上诉人亦无任何证据证明其二者有任何关联。

故被上诉人的合法来源抗辩不成立。

综上，被上诉人隆翔超市、赵芬庆未经许可销售被控侵权产品的行为侵犯了上诉人的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

针对第二个焦点问题，关于赔偿损失的数额，因上诉人金红叶公司未能举证证明其因两被上诉人侵权所遭受的实际损失或两被上诉人因侵权所获得的利益，也没有提供涉案注册商标许可使用费的倍数标准供参考，故请求适用法定赔偿，本院予以准许。

本院综合考虑涉案注册商标的知名度和美誉度、涉案侵权产品销售价格、销售数量、同行业利润率水平、当地经济发展水平、被上诉人的经营规模、主观过错以及上诉人为制止侵权行为所支出的合理费用等相关因素，本院依法酌定两被上诉人赔偿上诉人包括合理费用在内的经济损失10000元。

关于上诉人要求判令两被上诉人在《丹阳日报》除中缝以外的版面上刊登致歉声明，消除影响的诉讼请求，因本案系财产权利纠纷，上诉人未举证证明其商誉已受到侵害，且判令两被上诉人停止侵权和赔偿经济损失足以弥补涉案侵权行为对上诉人造成的不良影响，故对上诉人的该项诉讼请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（一）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省丹阳市人民法院（2015）丹知民初字第00092号民事判决；

二、被上诉人丹阳市珥陵镇隆翔超市、被上诉人赵芬庆立即停止侵犯上诉人金红叶纸业集团有限公司涉案第6342127号“清风”注册商标专用权的行为；

三、被上诉人丹阳市珥陵镇隆翔超市、被上诉人赵芬庆于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人金红叶纸业集团有限公司经济损失10000元（包括上诉人为制止侵权行为支付的合理费用）；

四、驳回上诉人金红叶纸业集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费525元，二审案件受理费525元，共计1050元，由被上诉人丹阳市珥陵镇隆翔超市、被上诉人赵芬庆共同负担。

本判决为终审判决。