甘肃省武威市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘06民初25号原告：武威金苹果农业股份有限公司。

法定代表人：陈荣贤，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨学军，系该公司工作人员。

被告：武威乐尚工贸有限公司。

法定代表人：李万忠，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：段海元，系该公司员工。

委托诉讼代理人：王兴煜，甘肃纵横律师事务所律师。

原告武威金苹果农业股份有限公司（以下简称武威金苹果公司）与被告武威乐尚工贸有限公司（以下简称武威乐尚公司）侵犯商标权纠纷一案，本院于2016年5月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告金苹果公司的委托诉讼代理人杨学军，被告武威乐尚公司的委托诉讼代理人段海元、王兴煜到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告武威金苹果公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告停止侵害原告注册商标专用权的行为，撤回所有侵权广告；

2、要求被告赔偿原告因取证及证据保全而支出的各项费用及被告侵权而造成原告的经济损失20000元。

事实和理由：原告于2015年3月28日在国家工商行政管理总局商标局注册了“新概念”商标，截止时间为2025年3月27日，商标注册范围为29类，其中包括干果类食品。

2015年11月原告发现被告在甘肃省境内的高速公路旁边的广告牌及武威市部分路段上发布“中国炒货新概念”的大量广告。

根据《商标法》和《商标法实施细则》的规定，在同一种类商品上使用与他人注册商标相同的文字、图形作为商品装潢使用，并足以造成误认的行为构成商标侵权。

原告认为被告的行为已经构成对原告注册商标的侵犯，多次派人并去函要求被告停止侵权行为，但被告不予理睬。

被告武威乐尚公司辩称，原告注册了“新概念”商标，但该商标注册的类似群为2912，即将干食用菌类产品的商标注册为“新概念”。

而2911类加工过的坚果类食品原告分别注册为“南瓜庄园”、“金苹果”、“五个好汉”。

因原告没有将“新概念”商标注册为类似群2911，故被告在坚果广告上使用“新概念”三个字没有侵犯原告的商标权，且坚果和食用菌系两个不同的概念，不存在引人误解的现象。

依据相关法律规定，原告起诉被告侵犯注册商标权既无法律依据更无事实依据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告金苹果公司认为被告武威乐尚公司出示的“新概念”商标的注册信息、武威乐尚公司的广告图纸、济宁国润健康油脂有限公司注册的“新概念”商标信息资料是打印件真实性无法核对，但经经被告申请，法庭从工商行政管理总局商标局中国商标网官方网站上核实了上述信息内容与被告出示的下载资料相符，其证据效力应予以认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：经国家工商行政管理局商标局核准，武威金苹果有限责任公司于2015年3月28日取得“新概念”文字注册商标专用权，商标注册证号为第13191740号，核定使用商品/服务项目为第29类：干食用菌（截止），有效期至2025年3月27日。

武威金苹果有限责任公司变更为原告武威金苹果股份有限公司。

被告乐尚工贸有限公司为“乐尚品味”、“飘乐坊”的注册商标人。

被告从2015年2月起在甘肃省境内的高速公路及其他路段发布、设置了包括“乐尚品味飘乐坊中国炒货新概念原味瓜子武威乐尚工贸公司”内容的广告牌。

2015年11月，原告发现了上述广告内容后认为被告侵犯了其注册商标权，为此支出了公证保全等费用1万余元，现原告诉请被告停止侵权并赔偿相关损失费用。

本院认为，本案的争议焦点是被告武威乐尚公司发布广告上使用“中国炒货新概念”字眼的行为是否构成侵犯原告金苹果公司“新概念”商标专用权。

在本案中，原告金苹果公司认为，其注册的“新概念”商标的使用范围涵盖了第29类的所有商品，而被告乐尚工贸公司广告炒货类商品也属于第29类商品范围之内，故被告发布的“中国炒货新概念”内容属侵犯商标权的行为。

因此，判定原告主张是否成立、被告是否侵权，首先应查明认定原告金苹果公司注册的“新概念”商标的使用范围。

原告金苹果公司持有的“新概念”商标注册证载明“新概念”商标核定使用商品/服务项目为第29类：干食用菌（截止），从查询商标注册信息可知原告注册的“新概念”商标核定使用商品干食用菌在商品分类表类似群为2912。

《中华人民共和国商标法》第二十二条规定：商标注册申请人应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称，提出注册申请。

第二十三条规定：注册商标需要在核定使用范围之外的商品上取得商标专用权的，应当另行提出注册申请。

从上规定可知，在申请注册商标或确定注册商标保护、使用范围是以商品分类表确定的类及类似群为参考依据。

从济宁国润健康油脂有限公司已经注册了“新概念”商标而原告金苹果公司仍能注册“新概念”商标更进一步说明原告金苹果公司注册的“新概念”商标使用范围以干食用菌为限的事实。

也就是说，原告注册的“新概念”商标专用权保护范围仅限干食用菌类食品。

另就原告主张的被告在广告内容中使用“新概念”字眼造成相关公众误认或混淆构成侵权的问题，首先，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条：商标法第五十二条第（一）规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

第十二条第二项：《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考的规定，本院认为本案中所涉及的干果炒货类商品和干食用菌类商品不属于同一种商品和类似商品。

同时本院认为，被告在发布的广告内容中有其注册的“飘乐坊”商标，广告左上角为“坚果世家”，右上角为“中国炒货新概念”，左下角为“武威乐尚工贸公司”等词语。

被告在广告中并没有使用原告注册的“新概念”商标，使用的“中国炒货新概念”字眼中“新概念”字形与原告注册的“新概念”注册商标商标存在差异，也没有突出使用“新概念”字眼的情形，没有证据能证明被告的广告行为使得相关公众产生混淆，误认为原、被告之间存在某种特殊联系，造成相关公众对双方企业及产品的误认误购的情形。

综上，本院认为原告金苹果公司诉被告乐尚工贸公司构成商标侵权的主张不能成立，对其诉请本院不予支持。

根据《中华人民共和国商标法》第二十二条、第二十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条的规定，判决如下：驳回原告武威金苹果农业股份有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费1000元由原告武威金苹果农业股份有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。