广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终488号上诉人(原审被告)：深圳天灸商贸有限公司，住所地：深圳市龙华新区。
法定代表人：袁振国，总经理。
委托诉讼代理人：孙志强，北京市兰台（前海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈锡里。
被上诉人(原审原告)：于长海，男，汉族，身份证住址：黑龙江省鸡西市鸡冠区。
委托诉讼代理人：石瑗，广东扬权律师事务所律师。
上诉人深圳天灸商贸有限公司（下称天灸公司）因与被上诉人于长海侵害实用新型专利权纠纷一案，不服深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第172号民事判决，向本院提起上诉。
本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人天灸公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回于长海的全部诉讼请求，并由于长海承担案件全部诉讼费。
事实和理由：（一）被诉侵权产品的技术特征“内罐”的壁是开设有通孔的，涉案专利的技术特征“内罐”的壁是没有通孔的，这点可以通过说明书附图看出。
另外，在专利复审委的决定书中提到对于火罐，无需对罐体结构进行改变，也就表明了涉案专利的内壁一定是没有孔的，而对于抽气拔罐，则需要改变罐体结构，内壁要开孔，而且还要结合抽气阀，那么表明被诉侵权产品的内壁跟涉案专利的内壁不一样，两者的“内罐”结构不同。
（二）被诉侵权产品技术特征的“内罐”壁上的通孔跟抽气阀配合产生负压以实现拔罐功能，而涉案专利的“内罐”壁由于没有通孔，没有与抽气阀配合，所以只能通过点火的方式产生负压实现拔罐功能。
虽然涉案专利权利要求没有写产生负压的方式，但根据涉案专利的名称和技术特征以及于长海的陈述，再结合专利复审委的决定书的认定内容，表示涉案专利的技术方案属于火罐方案。
因此，涉案专利的点火方式与被诉侵权产品抽气阀的方式不同。
其次，涉案专利说明书提到“本实用新型属于医疗器具，是一种灸疗金属制拔罐”，即涉案专利的材质是金属的，而被诉侵权产品内壁连接抽气阀是塑料制的，两者在材质上有区别。
（三）即使天灸公司侵权，一审法院所确定的赔偿金额25万元也过高，远远超过了于长海的实际损失。
一审法院仅依据网站上的销售价格、库存量或销售情况对于长海的经济损失进行估算是不合理的，因为网络上的数据是虚拟的，不代表实际情况。
被上诉人于长海辩称，（一）天灸公司关于不侵权的上诉理由不能成立。
1、被诉侵权产品内壁是否有通孔并不能否定被诉侵权产品落入专利权保护范围的事实。
根据技术特征比对，被诉侵权产品的技术方案包含权利要求记载的全部技术特征，被诉侵权产品的技术方案与涉案实用新型专利的技术特征一一对应且完全相同，被诉侵权产品落入涉案专利保护范围。
在本案中，被诉侵权产品的技术方案并未缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，也没有一个以上技术特征不相同或等同，因此原审法院认定其落入专利权的保护范围是正确的。
在被诉侵权产品的技术方案已包含权利要求记载的全部技术特征的情况下，无论被诉侵权产品内壁是否有通孔，是采用拔火罐的方式还是采用抽真空的方式具体实现拔罐功能，都已经是在实现本专利要解决的技术问题的基础上来解决非进一步的技术问题。
因此，天灸公司关于被诉侵权产品内壁是否有通孔的上诉理由并不能成立。
2、产品的材质与本案的实用新型专利无关。
根据《中华人民共和国专利法》第二条的规定：“实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。
”因此，产品的材质并不是本案判断是否侵害实用新型专利权需要考虑的因素。
天灸公司关于产品材质的上诉理由不能成立。
（二）天灸公司关于赔偿金额过高的上诉理由不能成立。
于长海在原审中主张根据专利法第六十五条的规定，以侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。
侵权人所获的利益计算如下：（2014）深证字第166986号公证书记载，淘宝网上198元，库存1997件，此公证书中记载的侵权产品的价格为：198*1997=395406元；
（2014）深证字第167018号公证书记载，阿里巴巴网上400套成交，9600套可售，销售价格198元，此公证书中记载的侵权产品的价格（400+9600）*198=1980000元；
400-800-8384网站上2015年4月18日至2015年4月25日期间（7天）的销售额为8158+7758+8154+9956+10756+8958+7556=61296元，平均每天销售8757元。
自2014年12月22日至一审开庭时，天灸公司一直在此网站销售，累计销售额约为130天，8757*130=1138410元。
仅于长海在一审案件立案前，通过公证方式已固定的证据，天灸公司的被诉侵权产品销售额为395406+1980000+1138410=3513816元。
因此，于长海主张50万元的赔偿，一审法院判决天灸公司赔偿于长海包括合理费用15408元在内共25万元，仅为侵权人所获利益的6.68%，此判决金额显然是明显过低而不是明显过高。
综上所述，天灸公司的上诉理由并没有事实和法律依据。
一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回天灸公司的上诉请求，维持原判。
于长海向一审法院起诉请求：1、天灸公司立即停止实施侵害于长海ZL20132027××××.0实用新型专利权的行为，包括停止制造、许诺销售、销售侵权产品并销毁其库存侵权产品；
2、天灸公司赔偿经济损失50万元(包括公证费、律师费等为调查、制止侵权行为支付的合理费用)；
3、天灸公司承担案件全部诉讼费用。
原审法院认定的事实：一、于长海在案件主张专利权法律状况。
2013年5月16日，于长海向国家知识产权局申请名称为“一种灸疗金属制拔罐”的实用新型专利，2014年4月23日，国家知识产权局予以专利授权，专利号为ZL20132027××××.0，并按期交纳了专利年费，目前该专利处于有效状态。
2015年1月6日，国家知识产权局就该专利出具了《实用新型专利权评价报告》，初步结论是全部权利要求1未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
2015年11月2日，国家知识产权局就该专利出具了《无效宣告请求审查决定书》，其决定内容为：维持专利权有效。
在该决定书“决定的理由”中载有“本专利权利要求1中记载了拔罐为金属制，……而记载的倒置杯子状内罐和外罐体在底部罐口连接”，……“无论是采用拔火罐的方式具体实现拔罐功能（无需对罐体结构进行改变），还是采用抽真空的方式具体实现拔罐功能（此时需对罐体结构进行改变），都已经是在实现本专利要解决的技术问题的基础上来解决进一步的技术问题。
因此，使拔罐体具体实现拔罐功能的技术特征与本专利要解决的技术问题无直接关系，不属于必要技术特征。
”二、于长海指控天灸公司涉嫌侵犯其专利权的事实。
于长海指控天灸公司制造、销售、许诺销售侵犯其专利权的被诉侵权产品。
于长海提交了深圳市深圳公证处(2014)深证字第166986号《公证书》,该公证书显示，2014年12月22日于长海的委托代理人陈驹在公证人员的监督下在该处打开计算机，在“http://www.baidu.com”搜索栏输入“深圳天灸商贸有限公司”，在显示的网页内容中点击“火罐灸/百穴灸/艾灸棒/随身灸/艾条-深圳天灸商贸有限公司”，进入下一页面并进行相关操作，该公证书相粘连的附件为操作实时打印所得。
该附件显示，在抬头为深圳天灸商贸有限公司的网页内载有其电话、手机、网站、邮箱、地址，并在网页的末尾标注了版权所有深圳天灸商贸有限公司；
亦展示了被诉侵权产品火罐灸，介绍文字有“火罐灸是由深圳天灸商贸有限公司自主研发并获得国家专利的一款最新产品”；
显示有官网网址和淘宝网址；
点击淘宝网址出现淘宝网的相关页面，载有火罐灸产品图片，价格为198元，库存1997件，生产厂家：深圳天灸商贸有限公司。
于长海提交了深圳市深圳公证处（2014）深证字第167018号《公证书》，该公证书显示，2014年12月22日于长海的委托代理人陈驹在公证人员的监督下在该处打开计算机，在“http://www.1688.com”网页搜索栏输入“深圳天灸商贸有限公司”点击搜索并进行相关操作。
该公证书相粘连的附件为操作实时打印所得。
该附件显示了被诉侵权产品图片，图片旁标注有起批量100-499套价格为198元，500-999套价格为168元，显示400套成交，有9600套可售；
在供应商信息中显示了天灸公司名称、袁振国、经营模式生产厂家；
在产品说明中显示了生产厂家深圳天灸商贸有限公司，并载有一份专利申请受理通知书，申请人为天灸公司，发明创造名称为一种多功能拔火罐艾灸器；
附件尾部显示了天灸公司名称、地址。
于长海提交了深圳市深圳公证处(2014)深证字第167838号《公证书》，该公证书显示，2014年12月23日于长海委托代理人陈驹在公证人员的监督下在该处打开计算机，进入“http://www.taobao.com”网页，并进行相关操作，该公证书相粘连的附件为操作实时打印所得。
该附件订单中显示了2014-12-22，订单号：903681623407657，天灸商贸，宝贝为火罐灸，单价198元，实付款208元；
收货地址为陈驹、广东省深圳市罗湖区桂园街道红岭中路国际信托大厦5楼。
于长海提交了深圳市深圳公证处(2014)深证字第167837号《公证书》,该公证书显示，2014年12月23日，公证人员会同于长海委托代理人陈驹在深圳市罗湖区红岭中路国际信托大厦5楼，陈驹收取包裹一个，打开包裹，内有“火罐灸”一套及《收据》一张，陈驹对所购进行了拍摄，之后公证员对上述包裹进行了封存。
上述《收据》记载今收到壹套火罐灸198元整，并盖有深圳天灸商贸有限公司财务专用章。
于长海当庭提交了公证封存的被诉侵权产品实物，当庭拆封公证封存外包装，内有产品一个，外包装上印有深圳天灸商贸有限公司，同时还印有监制：深圳天灸商贸有限公司，公司地址：深圳市宝安区龙华镇龙塘新村启航大厦10G，网址：www.sztianj.com，电话：400-880-8384。
打开包装盒，内有产品一套；
火罐灸使用说明书两张，载有器械名称火罐灸，规格内装3罐型，生产厂家深圳天灸商贸有限公司；
收据一张，载明今收到壹套火罐灸198元整，盖有深圳天灸商贸有限公司财务专用章；
百穴灸条两盒，均印有深圳天灸商贸有限公司荣誉监制。
三、于长海专利保护范围、被诉侵权产品是否落入专利权保护范围的事实。
于长海在案件中请求保护实用新型专利权利要求1。
权利要求1记载的内容为：一种灸疗金属制拨罐，其特征是：结构包括外罐体（1），内罐（2），托盘（3），盖子（4）；
所述的盖子（4）盖在外罐体（1）的顶部；
所述外罐体（1）为圆筒形，内部自上而下依次装有托盘（3）和内罐（2）；
所述内罐（2）为倒置的杯子装，底部罐口与外罐体（1）的底部罐口连接，相连处开有通孔（5），并且外罐体（1）与内罐（2）间形成一个空腔（6），通孔（5）与空腔（6）相通；
外罐体（1）的上部罐壁上开有通风孔（7）；
托盘（3）上开有通孔（8）；
盖子（4）上开有通孔（9）。
将权利要求1的必要技术特征分解为：1、一种灸疗金属制拨罐，其特征是：结构包括外罐体（1），内罐（2），托盘（3），盖子（4）；
2、所述的盖子（4）盖在外罐体（1）的顶部；
3、所述外罐体（1）为圆筒形，内部自上而下依次装有托盘（3）和内罐（2）；
4、所述内罐（2）为倒置的杯子装，底部罐口与外罐体（1）的底部罐口连接，相连处开有通孔（5），并且外罐体（1）与内罐（2）间形成一个空腔（6），通孔（5）与空腔（6）相通；
5、外罐体（1）的上部罐壁上开有通风孔（7）；
6、托盘（3）上开有通孔（8）；
7、盖子（4）上开有通孔（9）。
被诉侵权技术方案的技术特征包含有：a、一种灸疗金属制拨罐，其特征是：结构包括外罐体，内罐，托盘，盖子；
b、所述的盖子盖在外罐体的顶部；
c、所述外罐体为圆筒形，内部自上而下依次装有托盘和内罐；
d、所述内罐为倒置的杯子状，底部罐口与外罐体的底部罐口连接，相连处开有通孔，并且外罐体与内罐间形成一个空腔，通孔与空腔相通；
e、外罐体的上部罐壁上开有通风孔；
f、托盘上开有通孔；
g、盖子上开有通孔。
于长海经比对认为被诉侵权产品的技术方案包含权利要求记载的全部技术特征，两者一一对应且完全相同，被诉侵权产品落入于长海专利权保护范围。
天灸公司经比对认为，1、于长海少归纳了一个技术特征即“一种灸疗金属制拨罐”。
2、权利要求书中“所述内罐为倒置的‘杯子装’”，天灸公司认为权利要求书中写的装，而不是状。
而且被诉侵权产品有一个气阀。
天灸公司的比对结论是：被诉侵权产品内罐为倒置的“杯子状”，并不是权利要求书所述的倒置的“杯子装”，而且被诉侵权产品多了一个气阀，产生负压的方式不一样，故天灸公司认为不落入于长海请求保护的权利要求范围。
同时，于长海当庭解释权利要求书上写的“杯子装”应为笔误，应为“杯子状”。
理由是：说明书的“发明内容”、“具体实施方式”对此均写的是“杯子状”。
另外，涉案实用新型专利的“摘要”对此记载的也是“杯子状”。
四、其他相关事实。
于长海在案件中主张为制止侵权所支出的合理费用包含：购买费用208元，公证费2800元，专利权评价报告费2400元，律师费10000元。
上述合计15408元。
于长海请求天灸公司赔偿经济损失50万元的依据是，通过被诉侵权产品淘宝网的销售价格和显示的库存量，阿里巴巴网的销售数量和库存量，以及于长海自行打印的天灸公司网页显示的销售情况，请求法院综合判断予以酌情确定。
对此，天灸公司认为于长海主张过高，认为存在重复计算，而且库存是虚拟的并不代表实际库存量，对于没有公证的证据不能作为计算依据。
于长海请求天灸公司销毁侵权产品的依据是公证书显示天灸公司有库存商品。
天灸公司确认生产、销售了被诉侵权产品，确认http://www.sztianj.com及www.huoguanjiu.com为天灸公司网站，于长海公证的淘宝网及阿里巴巴页面为天灸公司销售页面。
原审法院认为，案件属于侵害实用新型专利权纠纷。
涉案实用新型专利，经国家知识产权局依法授权后，依法缴纳了专利年费，涉案专利权现处于合法有效状态，依法应受到法律保护。
我国专利法规定，实用新型专利权被授权后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其专利产品。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条第二款规定，被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。
关于涉案专利权利要求书中“杯子装”的问题。
于长海解释为笔误，应为“杯子状”，根据涉案专利“说明书”、“摘要”部分的描述，以及天灸公司提交的《无效宣告请求审查决定书》“决定的理由”部分的记载，均对此处记载为“杯子状”。
因此，原审法院采纳于长海的解释，认定于长海涉案专利权利要求书上的“杯子装”为笔误，应为“杯子状”。
经比对，于长海请求保护的技术方案与被诉侵权技术方案，1与a、2与b、3与c、4与d、5与e、6与f、7与g技术特征相同；
同时，《无效宣告请求审查决定书》也论述了无论采用拔火罐的方式实现拔罐功能还是采用抽真空的方式实现拔罐功能，即是否需要对罐体结构进行改变，都已经是在实现本专利要解决的技术问题的基础上来解决进一步的技术问题。
因此，天灸公司对此的抗辩不成立。
因被诉侵权技术方案包含了与于长海请求保护的权利要求记载的全部技术特征相同的技术特征，被诉侵权技术方案落入了于长海专利权的保护范围。
根据于长海提供的公证保全证据以及天灸公司自行确认生产、销售了被诉侵权产品。
故原审法院认定天灸公司生产、销售、许诺销售了被诉侵权产品。
天灸公司未经专利权人许可，生产、销售、许诺销售侵权产品，天灸公司应当承担停止侵权、赔偿损失、销毁库存侵权产品的民事责任。
因于长海在案件中未能提交因天灸公司侵权行为给其造成实际经济损失的证据，且天灸公司侵权获利数额也不能准确查清,同时于长海当庭请求法院以酌情判定的原则确定天灸公司的赔偿数额。
故原审法院综合天灸公司侵权行为性质、侵权产品销售价格、于长海合理支出费用、以及其他具体侵权情节等，酌情确定赔偿金额25万元。
综上，原审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:一、天灸公司立即停止侵犯于长海享有的“一种灸疗金属制拔罐”（专利号为ZL20132027××××.0）的实用新型专利权，销毁库存的侵权产品；
二、天灸公司于判决生效之日起10日内赔偿于长海经济损失及合理支出费用共计25万元；
三、驳回于长海的其他诉讼请求。
判决生效后，天灸公司若未按判决指定的期限履行判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，天灸公司应向于长海加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8800元，由天灸公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷。
根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1、被诉侵权产品“内罐”开孔、抽气阀为塑料件及其实现拔罐功能的具体方式对被诉侵权技术方案落入涉案专利权的保护范围以及天灸公司构成侵权是否产生影响；
2、原审法院认定的赔偿数额是否合理。
（一）关于焦点一。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。
被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；
被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。
本案中，根据一审法院查明的事实，被诉侵权技术方案包含与权利人于长海主张的权利要求1记载的全部技术特征相同，被诉侵权技术方案落入涉案专利权的保护范围。
由于涉案专利要解决的技术问题不是如何具体使拔罐体实现拔罐功能，而是如何使装置实现使用寿命长、导热效果好，以及集灸疗、拔罐功能于一体，因此在涉案专利的权利要求1中并没有将拔罐体具体实现拔罐功能的方式作为解决技术问题的必要技术特征予以记载。
据此，在被诉侵权技术方案落入涉案专利权的保护范围的前提下，无论采用拔火罐的方式具体实现拔罐功能，还是采用抽真空的方式具体实现拔罐功能，均是在实现本专利要解决的技术问题的基础上来解决进一步的技术问题，被诉侵权产品“内罐”开孔、抽气阀为塑料件及其采用抽真空的方式具体实现拔罐功能，对天灸公司构成侵权均不产生影响。
（二）关于焦点二。
天灸公司未经许可生产、销售、许诺销售侵害于长海实用新型专利权的产品，应当承担赔偿损失的民事责任。
关于本案的赔偿数额，专利权人于长海并未举证证明其因天灸公司的侵权行为所遭受的损失或天灸公司的侵权获利所得，于长海在一审中也请求法院以酌情判定的原则确定天灸公司的赔偿数额。
故根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，原审法院综合考虑涉案专利的类型、天灸公司侵权行为的性质和情节、经营规模以及于长海的合理维权支出等因素，酌定天灸公司赔偿于长海经济损失25万元，并无不当。
天灸公司关于原审判赔数额过高的上诉请求缺乏依据，本院予以驳回。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
上诉人天灸公司的上诉理由与请求均不能成立，本院予以驳回。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由上诉人深圳天灸商贸有限公司负担。
上诉人深圳天灸商贸有限公司已向本院预交二审案件受理费8800元，对于多预交的3750元，本院予以退回。
本判决为终审判决。