北京市石景山区人民法院民 事 判 决 书（2015）石民(知)初字第7107号原告南京爱童游乐设备有限公司，住所地江苏省南京市建邺区河南村。

法定代表人石春平，总经理。

委托代理人孟祥涛，北京市盈科律师事务所律师。

委托代理人庞立新，北京市大瀚律师事务所律师。

被告北京派格斯玩具有限公司，住所地北京市石景山区石景山路乙18号院4号楼3层301-15。

法定代表人杨芳静，总经理。

委托代理人孙敬，北京金诚同达律师事务所律师。

委托代理人王进，北京金诚同达律师事务所律师。

原告南京爱童游乐设备有限公司（以下简称南京爱童公司）诉被告北京派格斯玩具有限公司（以下简称北京派格斯公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2015年10月26日受理后，依法组成由本院审判员易珍春担任审判长，由代理审判员张冬、人民陪审员冯凤增参加的合议庭，于2016年1月19日、2016年8月8日公开开庭进行了审理。

原告南京爱童公司的委托代理人孟祥涛、庞立新及被告北京派格斯公司的委托代理人孙敬到庭参加了第一次庭审。

原告南京爱童公司的委托代理人庞立新，被告北京派格斯公司的委托代理人王进到庭参加了第二次庭审。

本案在诉讼过程中，原告南京爱童公司曾追加北京银河万达置业有限公司作为共同被告，后原告又撤回了对北京银河万达置业有限公司的起诉。

本案现已审理终结。

原告南京爱童公司诉称，李虹（DIANELIU）通过工商行政管理总局取得第28类注册号为6955474的“奇乐儿儿童主题乐园、CHEERKIDSPLAYPARK”、第35类注册号为7418412的“奇乐儿儿童主题乐园、CHEERKIDSPLAYPARK”商标所有权。

原告于2011年2月1日与李虹签订商标使用许可合同，原告取得上述商标使用权及维权权利。

上述商标经过原告多年经营使用后，已经具备了较高的业内知名度和社会认知度。

原告发现被告未经商标所有权人授权擅自使用上述商标，具体行为包括：1、被告在其经营的儿童经营场所悬挂使用了原告注册的“奇乐儿”商标；

2、被告在大众点评及美团网公开销售门票的行为，以“奇乐儿”商标为名进行大肆宣传。

上述行为侵犯了原告商标注册专用权，其行为容易造成消费者的混淆误认，构成了商标侵权和不正当竞争行为。

诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯第6955474号及第7418412号注册商标专用权的行为，停止在其对外宣传上使用“奇乐儿”文字；

2.判令被告在全国发行的报纸期刊上刊登声明，并向原告赔礼道歉，以消除影响；

3.判令被告赔偿原告经济损失100万元；

4.判令被告承担原告公证费等合理的诉讼支出2.5万元（包括公证费1700元，律师费2万元及交通费等支出）；

5.被告承担本案诉讼费。

被告北京派格斯公司辩称，1、原告是万达广场奇乐儿儿童主题乐园的实际承租人，应对承租地的标识使用行为负责，被告是经过原告的准许进入到万达经营的，所以本案不涉及商标侵权纠纷。

2、被告并未实施商标侵权行为，原告在主题公园服务项目上不享有商标权，因为“奇乐儿”在游乐园上没有注册下来，在游乐园上注册的是“奇乐”商标，由案外人享有。

“游乐园”与“玩具”等商品不构成类似商品和服务，被告在游乐园服务上使用“奇乐儿”商标，其从未在玩具类商品上使用“奇乐儿”商标。

3、关于原告主张的被告不正当竞争行为，我们认为假冒注册商标行为与商标法所说的商标侵权行为构成一定竞合，不再单独答辩。

4、“奇乐儿”商标不构成知名服务，原告的举证不足以证明被告在使用该商标前，“奇乐儿”已经构成了知名商品或服务。

综上，本案为合同纠纷，并非侵权纠纷，被告没有实施商标侵权行为和不正当竞争行为，请求法院驳回原告全部诉讼请求。

诉讼中原告为证明其诉讼主张提供以下证据：证据1、（2015）宁南证经内字第7942号公证书，公证书中包括声明书和商标使用许可合同各一份，证明涉案商标所有人与原告签订商标使用许可合同，授权原告使用上述商标。

证据2、（2015）宁南证经内字第7941号公证书，公证内容包括一份授权委托书和两份商标注册证，证明原告取得商标所有权人授权，有权对被告的侵权行为以自己的名义追究侵权责任。

证据3、（2014）京国信内民证字第06393号公证书，公证内容是被告的经营场所使用了原告的商标构成侵权的证据保全，经营场所地址是北京市石景山区万达广场内的“奇乐儿儿童主题公园”，公证时间是2014年11月13日，证明被告存在侵害商标权的行为。

证据4、委托代理协议，证据5、律师费发票，证据6、公证费发票，证据4-6证明原告诉讼合理支出。

证据7、南京市著名商标证书和李虹出具的一份证明，证明“奇乐儿”商标多次被认定为南京市著名商标，曾连续多年被持续使用在玩具及服务领域，证书上注明的“南京派格斯游乐设备有限公司”与原告为同一管理团队，经商标权利人李虹授权与原告共同经营管理涉案商标。

证据8、原告获得中国游艺机游乐园协会颁发的三张获奖证书，证明“奇乐儿”商标被用于儿童游乐园项目及服务中，曾多次参加行业协会及全国性相关项目评比，具有较高知名度。

证据9、店面分布表及相关租赁合同共45份，其中33份合同为原件，12份合同系复印件，证明原告在全国范围内针对“奇乐儿”商标开展了多种经营活动，主要经营内容为主题乐园，“奇乐儿”商标在国内各大城市具有较高的影响力及知名度。

证据10、印章声明作废登报材料，证据11、现北京分公司印章，证据12、杨芳静担任原告北京分公司负责人期间拒绝接受管理的资料，证据10-12证明被告取得“奇乐儿”商标的途径为从原告处取得，被告存在主观恶意。

证据13、全国各门店使用“奇乐儿”运营的照片光盘，证明：“奇乐儿”商标被合法授权使用后，广泛应用于儿童游乐设备及游乐场所，具有较高的社会知名度；

“奇乐儿”商标被大力推广使用，几乎遍布全国各大中型城市大型商场，已经获得了较高的社会影响力。

证据14、“奇乐儿”商标部分项目门票摘选，证明“奇乐儿”商标被合法授权使用在儿童游乐场上，该商标具有较高的社会知名度。

证据15、（2015）京东方内民证字第19219号公证书，证明：被告大范围使用“奇乐儿”商标进行推广经营；

被告截至公证之日依然在使用“奇乐儿”商标；

被告明知“奇乐儿”为知名商标，依然进行使用，存在主观恶意。

证据16、李虹授权南京杰杰游乐设备有限公司使用证明，即国家工商行政管理总局商标局于2014年4月24日给南京杰杰游乐设备有限公司的商标使用许可合同备案通知书，允许使用的商标是6955474号商标，证明南京杰杰游乐设备有限公司有权对“奇乐儿”商标进行市场推广活动，同时对原告提交的证据9中的部分合同中有南京杰杰游乐设备有限公司签订的租赁合同的合法性进行印证。

证据17、商标推广证明即宣传画册光盘，证明原告及关联公司为“奇乐儿”商标推广作出了巨大努力。

证据18、著作权证书，内容是“奇乐儿”商标的图案，作品著作权登记证号为作登字10-2009-F-698，作品完成时间是2005年5月25日，作品登记日期是2009年7月21日，著作权人和作者均是南京派格斯游乐设备有限公司，证明“奇乐儿”商标图案的原始取得方式为自主设计、研发。

证据19、CCTV-发现之旅《品质》服务合同，证据20、原告及关联公司为游艺协会会员单位及理事单位证书，证据21、星浩战略协议，证据22、国际游乐协会会员参展证明，证据23、江苏省民营科技企业证书。

证据19-23证明“奇乐儿”商标被大力推广，在国内甚至在国际上具有较高的知名度和影响力；

原告及其关联公司在业内亦具有较高的知名度，积极参与并推动了行业发展。

证据24、“奇乐儿”天津万达店收入明细，具体为银行对账单13份，证明天津万达店2014年一年的收入为300万元左右，该店面营业规模有1000平方米左右，该证据证明原告的平均损失情况和被告可以获利的收益情况。

证据25、内资企业设立登记审核表即被告的工商企业信息表，包含了被告设立、变更及经营的基本信息，其中被告工商登记的经营场所正是涉案公证的地址，证明被告仍在继续侵害原告的商标权。

证据26、北京银行客户回单复印件共10页30份，是被告法定代表人杨芳静向石景山万达广场交纳的租金转账凭证，证明被告为涉案场所的实际经营人且侵权行为还在持续。

被告北京派格斯公司对原告南京爱童公司提交的上述证据材料发表了如下质证意见：对证据1、2、4、5、6的真实性、合法性和关联性均予以认可；

对证据3的真实性、合法性认可，对关联性、证明目的不予认同，因为被告没有实施侵权行为；

对证据7的真实性、合法性认可，关联性不认可，因为我方从未在玩具等商品项目上使用涉案商标；

对证据8的真实性不认可，因为证书的评比过程、评奖单位不明，原告在游乐园项目上并没有获得商标授权，所以获奖与商标无关；

对证据9即45份合同的合法性均认可，对33份有原件的合同认可真实性，对12份没有原件的合同不认可真实性，且上述合同与本案缺乏关联性，不能实现原告的证明目的；

对证据10的真实性、合法性认可，关联性不认可；

对证据11的合法性认可，真实性无法核实，关联性不认可；

对证据12中邮件记录的真实性、合法性认可，关联性不认可，关于杨芳静职务调整的告知函无法核实其真实性，不认可；

对证据13的合法性认可，真实性无法核实，关联性不予认可；

对证据14的真实性、合法性认可，关联性、证明目的不予认可，认为注册商标的适用范围是经核准的商品决定的，门票无法决定适用范围，也无法证明该商标具有较高的知名度；

对证据15的真实性、合法性认可，关联性、证明目的不予认可，该证据不能证明被告有恶意，也不能证明“奇乐儿”商标的知名度；

对证据16-23的真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可，认为上述证据不能证明被告侵犯了原告的商标权，也不能证明涉案商标的知名度；

对证据24的合法性认可，真实性、关联性不认可，认为原告只提供了收入情况，未提供成本情况，因此无法证明实际收益；

对证据25认可被告注册及经营地址是该地址，但不认可侵权行为；

对证据26认为租金无法证明收益情况。

被告北京派格斯公司为证明其答辩意见提供以下证据：证据1、原告与北京银河万达置业有限公司签订的关于北京石景山万达广场的租赁合同复印件，证明原告是涉案场所的实际经营人。

证据2、商标查询网页打印件，证明947847号注册商标“奇乐”的权利人是宁波奇乐电器实业总公司，而非原告。

证据3、商标查询网页打印件，证明“美奇乐儿”商标的权利人是湖北悠悠大巴儿童游乐有限公司，该商标注册类别为第41类，包括“游乐园服务”。

证据4、商标查询网页打印件，证明涉案商标的权利人李虹曾在第41类游乐园服务项目上申请注册“奇乐儿”商标，目前商标状态为无效。

证据2、3、4共同证明原告在“游乐园”等服务项目上对“奇乐儿”商标不享有专用权。

原告南京爱童公司对被告北京派格斯公司提交的上述证据材料发表了如下质证意见：对证据1的真实性无法核实，我方曾经与万达签署过合同，但合同原件被被告法定代表人杨芳静拿走，对该证据的证明目的和关联性不予认可；

对证据2、3、4的真实性、合法性认可，关联性和证明目的不予认可。

2016年1月28日，本院就本案相关事实调查走访了涉案场所的出租方北京银河万达置业有限公司（以下简称北京银河万达公司），其证实：被告北京派格斯公司提交的证据1即原告南京爱童公司与北京银河万达公司签订的关于北京石景山万达广场的租赁合同复印件与原件一致。

双方签订合同后，南京爱童公司依约交纳了30万元的合同保证金，杨芳静一直以南京爱童公司北京负责人的身份负责与北京银河万达公司对接、交纳租金，北京银河万达公司一直认为是与南京爱童公司履行合同。

双方当事人对该调查笔录内容均无异议。

根据原被告上述举证、质证内容，本院经审查后对原被告提交的证据材料认证如下：对于原告南京爱童公司提交的证据1-7、证据9中有原件的33份合同、证据10、12中的邮件记录、14-23、25、26，被告对上述证据真实性予以认可，本院对上述证据的真实性均予以确认，但证据7中除第一张证书与涉案商标有关外，其余3张证书与本案无关；

对证据8、证据12中的告知函、证据13、24，被告虽不认可上述证据的真实性但均未提出相反证据，故本院对上述证据的真实性予以认可；

对于被告北京派格斯公司提交的证据2-4，原告南京爱童公司认可其真实性，故本院对上述证据的真实性予以确认，对于证据1虽然被告仅提供了合同复印件，但经本院向北京银河万达公司核实，该合同复印件与原件一致，且原告在庭审中亦认可其与北京银河万达公司签订过租赁合同，故本院对该份证据予以确认。

至于上述证据能否证明双方当事人的诉辩主张，则在经审理查明及本院认为部分进一步予以确认。

对于原告南京爱童公司提交的证据7中与涉案商标无关的3张证书、证据9中缺少原件无法核实其真实性的12份合同、证据11及证据22中部分为外文文字且无翻译件的证明，本院均不予采信。

经审理查明，根据原被告各自的举证、质证意见和本院认证意见以及当事人的当庭陈述，本院确认如下事实：原告南京爱童公司成立于2002年9月29日，经营范围：玩具、儿童休闲游乐设备、游乐健身设备；

游乐活动服务等。

被告北京派格斯公司成立于2008年12月12日，经营范围：游艺活动；

销售玩具、游乐设备、文化体育用品等。

2010年8月28日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，案外人李虹（DIANELIU）在第28类“玩具；

客厅游戏玩具；

活动玩具；

玩具小屋；

汽枪（玩具）；

玩具车；

玩具娃娃”等商品上注册了“”图文商标，并注明“‘儿童主题公园’放弃专用权”，商标注册证号为第6955474号（以下称涉案商标一），注册有效期限自2010年8月28日至2020年8月27日。

2011年1月7日，经商标局核准，李虹在第35类“寻找赞助”服务上注册了“”图文商标，并注明“指定颜色，‘儿童主题公园’放弃专用权”，商标注册证号为第7418412号（以下称涉案商标二），注册有效期限自2011年1月7日至2021年1月6日。

2011年2月1日，李虹与原告南京爱童公司签订《商标使用许可合同》，该合同载明：李虹将涉案商标一许可原告使用在“玩具、客厅游戏玩具、活动玩具”等商品上。

许可使用期限自2010年8月28日起至2020年8月27日止。

李虹将涉案商标二许可原告使用在“寻找赞助”上，许可使用期限自2011年2月1日起至2021年1月6日止。

2015年8月3日，李虹与原告南京爱童公司签署《授权委托书》，将涉案商标一、二的维权权利授予原告，原告可以自己的名义提起诉讼。

针对上述事实，江苏省南京市南京公证处于2015年8月12日分别出具了（2015）宁南证经内字第7941号公证书和（2015）宁南证经内字第7942号公证书。

2014年11月13日，原告南京爱童公司的委托代理人以收集证据为由，与北京市国信公证处的公证人员一同来到北京市石景山区万达广场内的“奇乐儿儿童主题公园”。

公证人员使用相关拍照设备，对原告代理人所指认的“奇乐儿儿童主题公园”内外的有关现场状况进行现场拍照。

根据照片显示，在石景山区万达广场内通道的上方设有“奇乐儿儿童主题公园CHEERKIDSPLAYPARK”指示牌，进入该经营场所，该场所的广告牌、墙面装饰画上及温馨提示牌上均印有“”字样。

针对上述事实，北京市国信公证处出具了（2014）京国信内民证字第06393号公证书。

2015年12月4日，原告南京爱童公司的委托代理人来到北京市东方公证处，要求对相关网站中部分网页内容进行保全证据公证：使用公证处的计算机，连接公证处的互联网，使用浏览器，点击“百度”，在百度搜索栏中输入“dazo”，在下拉菜单中选取点击“大众点评”，点击“大众点评网团购官方网站”，在搜索栏中输入“qileer”，在下拉菜单中点击“奇乐儿儿童主题公园”，点击当前页面左侧的“图片”，在打开页面中，在“适用门店”下方点击“下一页”，在打开页面中，点击显示为“奇乐儿儿童主题公园（石景山万达）”，该页面上有“奇乐儿儿童主题公园”石景山万达店的店面照片及营业地址。

以同样的方式点击“美团网”，在搜索栏中输入“qileer”，在下拉菜单中点击“奇乐儿儿童主题公园”，点击下一页，点击其中显示为“奇乐儿儿童主题公园（石景山万达）”，该页面上有“奇乐儿儿童主题公园”石景山万达店的店面照片及营业地址。

针对上述事实，北京市东方公证处出具了（2015）京东方内民证字第19219号公证书。

根据原告南京爱童公司提交的南京市著名商标证书、中国游艺机游乐园协会颁发的多个获奖证书、证明、全国各地“奇乐儿”店面分布表、店面照片及33份租赁合同、门票、服务合同等证据，可以确认经过原告南京爱童公司及案外人南京派格斯游乐设备有限公司、南京杰杰游乐设备有限公司的共同大力推广和使用，涉案商标一在儿童游乐设施商品及服务行业中具有一定的知名度。

原告南京爱童公司为本案诉讼支付了律师费2万元；

提交了两张金额为13600元的公证费发票，但其在本案中只主张1700元公证费，就交通费等费用原告未提交相应票据。

另查明，2008年12月11日，北京银河万达公司（合同甲方）与原告南京爱童公司（合同乙方）签订了《关于北京石景山万达广场的租赁合同》，合同载明：甲方是位于北京市石景山区鲁谷大街、银河大街、石景山路、鲁谷路围合处的北京石景山万达广场（以下简称“商业广场”）的开发商。

甲方同意在商业广场建设完成后将其中的商业区时尚楼三层部分区域租赁给乙方使用，乙方同意承租该租赁场所。

第二条租赁用途乙方将在租赁场所统一以“奇乐儿”品牌（商标、名称）或甲方书面同意的乙方其他品牌对外持续营业，租赁用途为儿童娱乐。

在租赁期限内，非经甲方书面同意，乙方不得变更租赁用途。

第三条租赁期限3.1租赁期限为八（8）个租约年。

7.1履约保证金的支付7.1.1乙方应在本合同签订后五个工作日内向甲方一次性支付履约保证金共计人民币30万元（叁拾万元整），未能按时支付的，乙方应按照本合同第九条约定承担延迟付款违约责任。

7.1.2甲方收取保证金后向乙方开具收据。

16.2租赁期限内，经甲方书面同意后，乙方有权转租部分租赁场所，但乙方应同时保证：(1)转租的物业仍在整体上以“奇乐儿”品牌（商标、名称等）对外持续经营……。

合同签订后，原告南京爱童公司依约交纳了30万元履约保证金。

2010年1月，石景山万达广场奇乐儿店开业经营至今，该经营场所的实际经营人为被告北京派格斯公司，但原告南京爱童公司一直未将上述情况告知北京银河万达公司，被告北京派格斯公司也未与北京银河万达公司签订新的租赁合同，原租赁合同尚在履行期内。

再查，被告北京派格斯公司法定代表人杨芳静原为原告南京爱童公司北京分公司负责人。

庭审中，被告北京派格斯公司自述于2009年与原告南京爱童公司存在口头协议，原告准许其到涉案场所经营，被告未向原告支付任何费用，但原告对被告上述陈述不予认可。

本院认为，根据商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或服务上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，原告南京爱童公司享有专用权的两个商标均为“”商标，并注明“‘儿童主题公园’放弃专用权”，而被告北京派格斯公司在经营场所的显著位置以及在网上销售门票和进行宣传时均使用了“奇乐儿儿童主题公园”标识，且“奇乐儿”三个字及其图形与原告商标中最具有显著性的“奇乐儿”文字、图形完全相同，应认定为被告使用的标识与原告涉案商标一、二均构成近似，且该使用行为为商标性使用。

但由于涉案商标二注册使用的范围为第35类“寻找赞助”服务上，与被告提供的儿童游乐园服务既不相同也不构成近似，故被告之行为未侵犯涉案商标二的专用权。

综合当事人的诉辩意见，本案涉及的主要争议焦点为：被告北京派格斯公司作为原告南京爱童公司租赁场地的实际经营人，其使用“奇乐儿”标识的行为是否构成对涉案商标一的侵犯及不正当竞争。

根据本案查明的事实：1、原告南京爱童公司与北京银河万达公司签约并依约交纳30万元履约保证金，双方在租赁协议中约定的“租赁场所统一以“奇乐儿”品牌（商标、名称）或甲方书面同意的乙方其他品牌对外持续营业，租赁用途为儿童娱乐”；

2、自2010年开业，被告北京派格斯公司已在涉案场所经营长达数年，而原告南京爱童公司一直未向北京银河万达公司提出异议，也未主张退还履约保证金，北京银河万达公司亦未与被告达成新的租赁合同；

3、被告北京派格斯公司法定代表人杨芳静曾任原告南京爱童公司北京分公司负责人，两方存在特殊关系。

被告北京派格斯公司陈述曾与原告南京爱童公司达成过口头协议，原告准许被告进入石景山万达广场经营“奇乐儿”儿童娱乐场所，原告则对被告上述陈述不予认可。

本院综合认定上述事实后认为，被告北京派格斯公司在原告南京爱童公司租赁的场所长期经营儿童游乐园项目并使用“奇乐儿”商标，应推定为原告知晓并准许，在本次诉讼前，被告在该经营场所使用涉案商标主观上不存在过错，其行为不构成商标侵权，亦未违反公认的商业道德构成不正当竞争。

现原告南京爱童公司作为商标权利人明确要求被告北京派格斯公司停止使用行为，鉴于被告未就原告允许其使用“奇乐儿”商标提交书面授权书或其他有效证据证明授权内容、授权期限，以及被告就使用涉案商标支付了对价，因此其应当立即停止使用上述标识。

关于被告北京派格斯公司在网上宣传及营销中使用涉案商标一的行为，由于本案中证明该行为存在的（2015）京东方内民证字第19219号公证书与本院受理并审结的另一起案件即（2015）石民(知)初字第7114号案件中的公证书为同一份，其证明的是一个完整的行为，且该行为已在另案中得到认定和处理，故本院不再重复认定。

综上所述，对于原告南京爱童公司要求被告北京派格斯公司停止使用涉案商标一的行为予以支持，对于原告其他诉讼请求，本院不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告北京派格斯玩具有限公司于本判决生效后立即停止使用原告南京爱童游乐设备有限公司注册商标的行为；

二、驳回原告南京爱童游乐设备有限公司其他诉讼请求。

案件受理费一万四千零二十五元，由原告南京爱童游乐设备有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，于上诉期满之日起七日内交纳上诉案件受理费，上诉于北京知识产权法院。

在上诉期限内，提出上诉却拒不交纳或逾期交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。