四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川01民初758号原告河北养元智汇饮品股份有限公司。

住所地：河北省衡水经济开发区。

法定代表人姚奎章，董事长。

委托代理人曹晋玲，四川力久律师事务所律师。

委托代理人陈军，四川力久律师事务所律师。

被告漯河市怡宝食品有限公司。

住所地：河南省漯河市源汇区。

法定代表人囤井兰，执行董事兼总经理。

委托代理人李合金，男，汉族，住河南省漯河市召陵区，公司员工。

委托代理人李俊杰，男，汉族，住河南省漯河市召陵区，公司员工。

被告新都区石板滩镇祥睿副食店。

住所地：四川省成都市新都区。

经营者许云超，男，汉族，住四川省成都市新都区。

原告河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）与被告漯河市怡宝食品有限公司（以下简称怡宝公司）、被告新都区石板滩镇祥睿副食店（以下简称祥睿副食店）侵害商标权纠纷一案，本院于2016年4月21日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月19日公开开庭进行了审理。

原告养元公司特别授权诉讼代理人曹晋玲，被告怡宝公司特别授权诉讼代理人李合金、一般授权诉讼代理人李俊杰，被告祥睿副食店经营者许云超到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告养元公司向本院提出诉讼请求：1、怡宝公司立即停止生产、销售侵犯养元公司第5127315号“六个核桃”注册商标商品的行为；

，2、祥睿副食店立即停止销售侵犯养元公司第5127315号“六个核桃”注册商标商品的行为；

3、怡宝公司赔偿养元公司经济损失500000元；

4、祥睿副食店赔偿养元公司经济损失10000元；

5、怡宝公司、祥睿副食店连带赔偿养元公司为调查、制止侵权行为支出的合理开支10000元。

养元公司于2009年6月28日向国家商标局申请注册了第5127315号“六个核桃”文字商标，该商标有效期自2009年6月28日至2019年6月27日止，核定使用商品为第32类，包括无酒精饮料、杏仁乳（饮料）、植物饮料、水果饮料等。

2015年6月5日，“六个核桃”注册商标被国家商标局认定为驰名商标。

怡宝公司将其生产的“六个核桃”“花生露”在全国大量销售，2015年12月8日，江西省九江市中级人民法院就怡宝公司的侵权行为作出（2015）九中民三初字第121号一审判决，判决怡宝公司立即停止侵犯养元公司第5127315号注册商标专用权的行为，并赔偿养元公司30万元。

2016年1月8日，怡宝公司与养元公司在执行（2015）九中民三初字第121号民事判决过程中达成和解协议，该协议于2016年1月8日经双方签字生效。

和解协议约定，怡宝公司自协议签订之日起立即停止生产、销售侵害养元公司第5127315号商标专用权以及与附件所示相似包装装潢的涉案产品行为，若违反该约定，另行向养元公司支付50万元的赔偿金；

但是，2016年2月23日，养元公司在四川省成都市新都区石板滩镇祥睿副食店内再次购买到告怡宝公司生产的“六个核桃”“花生露”，产品生产日期为2016年1月16日，且使用了与原告“六个核桃”产品极其近似的包装。

怡宝公司生产、销售“六个核桃”花生露的行为以及祥睿副食店销售其产品的行为，侵犯了养元公司对涉案注册商标的专用权。

被告怡宝公司辩称，怡宝公司认可养元公司依法享有第5127315号“六个核桃”注册商标，以及该商标被国家商标局认定为驰名商标的事实；

认可在执行江西省九江市中级人民法院（2015）九中民三初字第121号民事判决过程中，怡宝公司与养元公司达成了调解协议；

认可本案中的被诉侵权产品与调解协议中所述的被诉侵权产品相同。

但是，怡宝公司不认可被诉侵权产品是其生产的产品，理由是怡宝公司在与与养元公司达成调解协议后，即更换了法定代表人，也未再生产、销售被诉侵权产品；

祥睿副食店销售的被诉侵权产品应当是他人假冒怡宝公司生产或他人恶意陷害，养元公司在未查明涉案产品的真实来源的情况下，不能据此认定怡宝公司违反《和解协议书》。

怡宝公司认为，本案是侵犯商标权纠纷，养元公司在没有对自己的损失进行举证的情况下，主张依照具有合同性质的《和解协议书》赔偿偿经济损失，没有法律依据。

请求驳回养元公司的诉讼请求。

被告祥睿副食店辩称，祥睿副食店承认养元公司依法享有第5127315号“六个核桃”注册商标，以及及公证书所附票据是祥睿副食店开具。

但祥睿副食店没有购进过被诉侵权产品，即使购买了该产品，也不知道是否构成侵权，因此不应当承担侵权责任。

请求驳回养元公司的诉讼请求。

经审理查明，2009年6月28日，国家商标局就“六个核桃”商标向养元公司颁发了第5127315号商标注册证，核定使用商品为第32类，包括无酒精饮料，杏仁乳（饮料），植物饮料，豆类饮料，水果饮料（不含酒精），豆奶（截止）。

该商标有效期自2009年6月28日至2019年6月27日止。

2015年6月5日，“六个核桃”注册商标被国家商标局认定为驰名商标。

2015年12月8日，江西省九江市中级人民法院认为怡宝公司生产、销售“六个核桃”“花生露”的内外包装上的字体、装潢、图案与养元公司的涉案商标近似，作出（2015）九中民三初字第121号民事判决，判决怡宝公司停止侵权，赔偿养元公司经济损失30万元。

2016年1月8日，江西省九江市中级人民法院在执行（2015）九中民三初字第121号民事判决过程中，养元公司与怡宝公司达成和解协议，协议约定，怡宝公司自协议签订之日起立即停止生产、销售侵害养元公司第5127315号商标专用权以及与附件所示相似包装装潢的涉案产品行为，若违反约定，怡宝公司向养元公司支付50万元的赔偿金。

该协议于2016年1月8日经双方签字生效。

2016年2月23日上午10时25分，四川省成都市成都公证处（以下简称成都公证处）公证员唐某1、工作人员李芳随同养元公司的委托代理人白玉洁、张苗苗来到成都市××××附近的祥睿副食店，白玉洁以消费者的身份在该店铺内购买了“六个核桃”“花生露”一件以及“真果粒”一盒，并取得了编号为0054587的《收款收据》。

公证员对现场情况进行了拍照。

购物行为结束后，公证员唐某2同白玉洁、张苗苗一起将购买的上述保全物带回成都公证处，对其包装纸箱、手提袋以及抽取其中一罐“六个核桃花生露”进行了拍照，并对随机抽取的五罐“六个核桃花生露”产品分别贴封条密封，贴封后的保全物由白玉洁、张苗苗保管。

2016年2月25日，成都公证处就上述保全证据过程出具了（2016）成证内经字第9957号公证书。

庭审中，法庭当庭对成都公证处（2016）成证内经字第9957号公证书所公证保全的被控侵权产品当庭拆封查看，封存实物包括手提纸袋一个、包装纸箱一个、罐装饮料五瓶。

其中，被诉侵权产品的手提袋为养元公司的“经常用脑多喝六个核桃”手提袋；

被诉侵权包装纸箱的箱体除底面外的五个面、被诉侵权罐装饮料瓶正面均印制有“六个核桃”“花生露”字样，字体较大，较突出，其中“六个核桃”为隶书体，“花生露”为楷书体。

另外，被诉侵权包装纸箱及被诉侵权罐装饮料瓶还印制有以下内容，制造商怡宝公司，厂址漯河市源汇区，电话0395-68××××6，网址××，“怡龙源”标识，生产日期2016年1月16日，以及“经常动脑多喝核桃花生露”字样。

养元公司为制止侵权，购买被诉侵权产品65元，支付公证费600元。

另查明，养元公司成立于1997年9月24日，注册资本49500万元，经营范围包括生产饮料（蛋白饮料类），生产罐头（其他罐头），核桃仁、机械设备的进出口，核桃仁预处理。

怡宝公司成立于2012年12月3日，注册资本100万元，经营范围包括饮料生产、销售。

祥睿副食店成立于2011年1月13日，经营范围包括预包装食品、乳制品、卷烟、雪茄烟，注册资本10万元，经营场所位于四川省成都市新都区石板滩镇螺丝坝市场。

怡宝公司于2012年6月5日就“怡龙源”及图申请注册商标被驳回，又于2015年12月9日“怡龙源”“六个核桃花生露”及图申请商标注册，现在受理中。

以上事实，有第5127315号商标注册证，商标驰字（2015）127号批复，九江市中级人民法院（2015）九中民三初字第121号民事判决书，和解协议书，（2016）成证内经字第9957号公证书及封存实物，公证费发票，养元公司、怡宝公司的工商信息，“怡龙源”商标信息，以及当事人当庭陈述等证据在案为凭。

本院认为，养元公司系第5127315号“六个核桃”商标注册人，其权利合法有效，应受到法律保护。

本案的被诉侵权产品应当系怡宝公司生产、销售。

主要基于以下理由：（一）本案中的被诉侵权产品外包装箱、包装罐制作精美，印制的制造商、厂址、电话、网站名称、“怡龙源”标识等均指向怡宝公司，且与江西省九江市中级人民法院（2015）九中民三初字第121号侵害商标权纠纷一案中的被诉侵权产品一致；

（二）怡宝公司虽然辩称其于2016年1月8日后即停止生产、销售被诉侵权产品，但没有提供相应的证据，包括其改换新包装的时间、新包装式样，以及回收流入市场的被诉侵权产品的等相应证据；

（三）怡宝公司明知其曾与养元公司达成巨额赔偿的调解协议，如果本案中的被诉侵权产品系他人假冒怡宝公司生产或他人恶意陷害，怡宝公司应当在收到养元公司的起诉状副本后，在相应的时间内采取相应的维权，包括向被诉侵权产品销售地公安机关报案等措施。

但是，怡宝公司却是本案开庭后才向其公司所在地公安机关报案控告，不符合常理。

综上，在现有证据下，怡宝公司关于被诉侵权产品不是其生产、销售的抗辩理由，本院不予采纳。

祥睿副食店销售了被诉侵权产品。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，祥睿副食店否认销售了被诉侵权产品，但没有提供相应的证据。

故其关于被诉侵权产品不是其销售的抗辩，本院不予支持。

怡宝公司在其生产、销售被诉侵权产品上使用“六个核桃”字样，属于商标性使用。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。

怡宝公司在其生产的被诉侵权产品“花生露”上使用“六个核桃”，字体较大较突出，属于商标性使用。

怡宝公司辩称其被诉侵权产品上有“怡龙源”文字及图案商标，对此本院认为，相较于其他文字与图案，“怡龙源”文字及图案在被诉侵权产品上占幅很小，不易引起相关公众注意，并且即使怡宝公司在被诉侵权产品上使用“怡龙源”文字与图案标识，也不能据此否定怡宝公司突出使用“六个核桃”的行为。

《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。

第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

本案中，养元公司的第5127315号注册商标，核定使用商品包括杏仁乳（饮料），植物饮料，豆类饮料，水果饮料（不含酒精），豆奶。

被诉侵权产品为花生露，与养元公司的涉案注册商标核定使用商品相似，属于类似商品。

被诉侵权产品上使用“六个核桃”，与注册商标“六个核桃”读音、字义完全相同，字形相似，构成与其注册商标近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与涉案注册商标的商品有特定的联系，因此，怡宝公司生产、销售被诉侵权产品的行为、祥睿副食店销售被诉侵权产品的行为侵犯了养元公司的第5127315号注册商标专用权。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条之规定，侵害商标专用权的，应承担包括停止侵权、赔偿损失在内的侵权责任。

怡宝公司生产及销售、祥睿副食店销售被诉侵权产品的行为侵犯了养元公司的第5127315号注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于怡宝公司的赔偿数额。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵犯权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。

本案中，养元公司、怡宝公司、祥睿副食店均未就权利人的损失或者侵权人获得的利益、涉案注册商标许可使用费进行举证，养元公司提供了其与怡宝公司达成的协议，作为怡宝公司赔偿数额的计算依据。

对此本院认为，（一）关于和解协议书的性质与效力。

该协议约定了怡宝公司将来侵权行为发生后如何承担侵权赔偿责任，包括具体赔偿方法和数额，并非养元公司和怡宝公司之间的基础交易合同。

《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国商标法》等法律并未禁止被侵权人与侵权人就侵权责任的方式、侵权赔偿数额等预先作出约定。

因此，基于举证困难、诉讼耗时费力不经济等因素的考虑，双方当事人在私法自治的范畴内完全可以对侵权赔偿数额作出约定，这种约定既包括侵权行为发生后的事后约定，也包括侵权行为发生前的事前约定。

（二）关于调解协议约定的金额是否合理。

首先养元公司第5127315号“六个核桃”注册商标有效期开始于2009年6月28日，并于2015年6月5日被国家商标局认定为驰名商标，在食品饮料领域已具有较高的显著性和知名度，为相关公众所知悉。

怡宝公司作为从事食品饮料生产的企业，对该行业的相关信息比一般公众了解得更为清楚，其在生产的产品包装的用语上，应当对在先的注册商标主动避让，从怡宝公司将“六个核桃”注册商标作为被诉侵权产品包装的标识使用的现实状况看，怡宝公司攀附养元公司的涉案注册商标的主观恶意明显。

并且，怡宝公司之前已经因为侵犯涉案注册商标，被江西省九江市中级人民法院判决侵止侵权、赔偿损失，怡宝公司在与养元公司签订调解协议后，应当本着诚实信用原则，严格遵守约定，但怡宝公司仍继续生产、销售侵害涉案注册商标的被控侵权产品。

据此，怡宝公司恶意侵犯涉案注册商标专用权，养元公司主张按照调解协议约定的50万元确定赔偿数额，不违反法律规定，本院予以支持。

怡宝公司认为该案作为商标侵权纠纷，不适用《和解协议书》约定的理由不成立，本院不予采纳。

关于被告祥睿副食店的赔偿责任。

祥睿副食店作为预包装食品经营者，不能提供商品的合法来源，应当承担民事赔偿责任。

本院综合考虑祥睿副食店侵权行为的性质及情节、商标的知名度和市场影响力、酌情确定祥睿副食店赔偿养元公司经济损失8000元。

考虑养元公司还因制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定怡宝公司赔偿养元公司合理开支4000元，祥睿副食店赔偿养元公司合理开支2000元。

养元公司未举示证据证明怡宝公司、祥睿副食店系共同销售，其关于怡宝公司、祥睿副食店应连带赔偿养元公司在本案中的合理开支，没有事实与法律依据，本院不予支持。

综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：一、被告漯河市怡宝食品有限公司立即停止生产、销售侵犯原告河北养元智汇饮品股份有限公司第5127315号“六个核桃”注册商标专用权的行为；

二、被告新都区石板滩镇祥睿副食店立即停止销售侵犯原告河北养元智汇饮品股份有限公司第5127315号“六个核桃”注册商标专用权的行为；

三、被告漯河市怡宝食品有限公司于本判决生效之日起十五日内，赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失和合理开支共计504000元；

四、被告新都区石板滩镇祥睿副食店于本判决生效之日起十五日内赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失和合理开支共计10000元；

五、驳回原告河北养元智汇饮品股份有限公司的其余诉讼请求。

如被告漯河市怡宝食品有限公司、新都区石板滩镇祥睿副食店未按照本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9000元，由被告漯河市怡宝食品有限公司负担8500元，被告新都区石板滩镇祥睿副食店负担500元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。