广东省东莞市第三人民法院刑 事 判 决 书（2016）粤1973刑初1054号公诉机关东莞市第三市区人民检察院。
被告人陈福听，男，1978年3月11日出生，汉族，初中文化，在东莞市凤岗镇经营一无名加工厂，户籍所在地为浙江省温州市平阳县，。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年9月9日被羁押，于同月10日被刑事拘留，于同年10月11日被逮捕。
现押于东莞市第三看守所（大朗）。
辩护人冯充，广东国锋律师事务所律师。
被告人陈仙仙，女，1985年10月3日出生，汉族，小学文化，系东莞市凤岗镇一无名加工厂员工，户籍所在地为浙江省温州市平阳县，。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年9月9日被羁押，于同月10日被刑事拘留，于同年10月11日被逮捕。
现押于东莞市第三看守所（大朗）。
辩护人莫军豪，广东国锋律师事务所律师。
东莞市第三市区人民检察院以东三区检刑诉〔2016〕978号起诉书指控被告人陈福听、陈仙仙犯假冒注册商标罪，于2016年5月20日向本院提起公诉，本院于同年5月23日立案受理，并依法组成合议庭，于2016年6月23日公开开庭审理了本案。
东莞市第三市区人民检察院指派代理检察员林蓉出庭支持公诉。
被告人陈福听及其委托辩护人冯充，被告人陈仙仙及其委托辩护人莫军豪到庭参加诉讼。
现已审理终结。
东莞市第三市区人民检察院指控称，第6281379号“”商标由苹果公司注册，核定使用商品为第9类的电话机、移动电话机、无绳电话等，注册有效期自2010年4月28日至2020年4月27日止。
被告人陈福听自2014年6月开始从事假冒苹果手机生意，后于2015年1月底租赁位于东莞市凤岗镇五联村石鼓岭商住小区25栋一楼、四楼作为加工点，从市场上收购二手的苹果手机以及假冒的苹果手机屏幕、后盖及按键、外包装盒（含附件）等配件后，雇佣他人在加工点内对二手苹果手机进行更换配件、检测等翻新工作，然后将翻新好的假冒苹果手机对外销售牟利。
2015年6月份，陈福听的女朋友即被告人陈仙仙进入该工厂协助陈福听进行管理，并提供银行账户给陈福听用于交接货款。
截至案发，该加工点向外销售的翻新苹果手机金额已达3900余万元。
2015年9月9日22时许，公安机关接获举报后前往上述加工点，查获带有苹果标识的假冒苹果各型号手机345部（价值348770元）、苹果手机后盖4213个、苹果手机外包装盒777个及手机零配件、打码机等工具一批，在商住小区25栋大门附近路段将被告人陈仙仙抓获；
23时许在凤某镇海林酒店斜对面附近路段一辆宝马车上将被告人陈福听抓获。
针对上述指控事实，公诉机关提供了现场勘验材料，涉案财产价格认定意见等鉴定意见，陈某1等证人的证言，被害单位代表的陈述，扣押物品清单等书证，手机等物证，被告人陈福听、陈仙仙的供述与辩解等证据，据此认为被告人陈福听、陈仙仙无视国法，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。
提请本院依法判决。
被告人陈福听对公诉机关起诉指控的事实、罪名均无异议，没有提出辩解意见。
被告人陈福听的辩护人提出以下辩护意见：一、被告人对外销售的手机是苹果手机，且是按旧手机销售的，属于翻新行为，被告人是维修行为，不存在假冒注册商标的行为；
二、公诉机关指控的销售金额，证据不足；
三、被告人认罪态度良好，是初犯，依法可以从轻处罚。
被告人陈仙仙对公诉机关起诉指控的罪名无异议，提出其只是打工的，请求从轻处罚的辩解意见。
被告人陈仙仙的辩护人提出以下辩护意见：一、公诉机关指控被告人构成假冒注册商标罪的3900余万元的涉案金额，其金额的确定来源是来自一款叫“管家婆”的记账软件，但是被告人所销售的手机中，有一部分手机未经任何处理就直接转手卖出，该部分账目应该不构成假冒注册商标罪，应予以扣除；
二、被告人陈福听文化水平有限，在“管家婆”中记账有出现错误记录的现象，且部分返修手机的账目又一次记录在“管家婆”软件中，造成错误入账和重复入账；
三、两被告人销售的手机除了外包装部分系自己加工制造，其余部分均是原厂家生产的配件；
四、被告人陈仙仙只是打工的，在本案起辅助作用，属于从犯，初犯、无前科，认罪态度好，家庭困难。
经审理查明，第6281379号“”商标由苹果公司注册，核定使用商品为第9类的电话机、移动电话机、无绳电话等，注册有效期自2010年4月28日至2020年4月27日止。
被告人陈福听自2014年6月开始从事假冒苹果手机生意，后于2015年1月底租赁位于东莞市凤岗镇五联村石鼓岭商住小区25栋一楼、四楼作为加工点，从市场上收购二手的苹果手机以及假冒的苹果手机屏幕、后盖及按键、外包装盒（含附件）等配件后，雇佣他人在加工点内对二手苹果手机进行更换配件、检测等翻新工作，然后将翻新好的假冒苹果手机对外销售牟利。
2015年6月份，陈福听的女朋友即被告人陈仙仙进入该工厂协助陈福听进行管理，并提供银行账户给陈福听用于交接货款。
截至案发，该加工点向外销售的翻新苹果手机金额已达3900余万元。
2015年9月9日22时许，公安机关接获举报后前往上述加工点，查获带有苹果标识的假冒苹果各型号手机345部（价值348770元）、苹果手机后盖4213个、苹果手机外包装盒777个及手机零配件、打码机等工具一批，在商住小区25栋大门附近路段将被告人陈仙仙抓获；
23时许在凤某镇海林酒店斜对面附近路段一辆宝马车上将被告人陈福听抓获。
上述事实，有勘验、检查笔录、辨认笔录、侦查实验笔录，搜查笔录及照片、带有“”、“iPhone”标识的手机及配件一批、无标识配件一批等作案工具、鉴定报告、涉案财产价格核定表、建议销售价格参考、文件检验鉴定书，到案经过、常住人口信息、扣押决定书及清单、发还清单、接受证据清单、租赁合同、调取证据通知书及清单、商标注册证、商标注册证明、授权书及公证材料等、营业执照、营业执照及证明、报案材料、未授权声明、手机销售明细、统计表、银行流水清单、账号对应情况、快递存单、发货记录，取款录像、操作软件录像等视听资料，证人陈某1、李某1、陈某2、卢某、吴某1、刘某1、周某1、曲某1、陈某3、徐某1、陈某4、王某1、林某1的证人证言，被害单位代表张某的陈述，被告人陈福听及陈仙仙的供述及辨认笔录予以证实，足以认定。
本院认为，被告人陈福听、陈仙仙未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与该注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为触犯了中华人民共和国刑律，已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。
公诉机关指控被告人陈福听、陈仙仙犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。
被告人陈福听、陈仙仙在归案后如实供述基本犯罪事实，依法可以从轻处罚。
关于陈福听的辩护人提出陈福听的行为属于翻新手机的行为，不构成假冒注册商标罪的意见，经查，《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；
情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“刑法第二百一十三条规定的‘使用’，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。
”本案中被告人陈福听用带有假冒苹果标识的手机后盖等配件对购回的二手苹果手机进行配件更换并对外销售，符合前述司法解释规定的情形，属于假冒注册商标的行为，故对辩护人所提的相关辩护意见，本院不予采纳。
关于陈福听、陈仙仙的辩护人提出公诉机关指控的金额证据不足，存在错误入账及重复入账的辩护意见，经查，现场扣押的电脑上安装的管家婆软件中明确记载了被告人自2014年6月1日至2015年9月8日期间销售苹果各类型手机的情况，该软件系由被告人陈福听自行录入，记载了销售手机的型号、数量、价格、总额等详细信息，且从被告人陈仙仙的银行帐户中可以查实管家婆软件中登记的部分客户与被告人存在资金往来，故公诉机关根据该软件记载的销售金额指控被告人合理有据，辩护人的辩护意见没有证据支持，本院对公诉机关指控被告人销售金额达3900万元予以采信，对辩护人的辩护意见不予采信。
关于被告人陈仙仙的辩护人提出陈仙仙属于从犯的意见，经查，陈仙仙参与共同犯罪时间短，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，可依法对其减轻处罚，对辩护人所提前述意见，本院予以采纳；
对两被告的辩护人提出的其他辩护意见，经查基本属实，本院予以采纳。
暂扣于东莞市公安局凤某分局的各类苹果手机345个、各类苹果手机后盖4213个、各式苹果手机包装盒750个、各类手机中壳935个、480个、旧苹果手机38个、激光打印机1台、台式电脑2台、标签打印机3台、电烙机3台、标贴2张、打印机1台、短路保护自动恢复1套、高级热风拔焊台1台、手机贴纸710张、电池500个、配件1批、维修工具1批、苹果4手机屏幕180个、旧手机屏幕210个、旧手机后盖920个，是作案工具，依法予以没收，由暂扣机关东莞市公安局凤某分局上缴国库；
随案移送的蓝色SONY笔记本电脑1台，苹果6手机（1个串号为354406063197512）、苹果5手机1个（串号为358764058152363）、苹果6手机1个（串号为354409069915044）是作案工具，依法依法予以没收，上缴国库。
根据被告人陈福听、陈仙仙的犯罪情节、悔罪表现等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人陈福听犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币15000000元（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
即自2015年9月9日起至2021年9月8日止；
罚金在本判决生效后一个月内向本院缴纳，上缴国库）。
二、被告人陈仙仙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
即自2015年9月9日起至2017年9月8日止；
罚金在本判决生效后一个月内向本院缴纳，上缴国库）。
三、暂扣于东莞市公安局凤岗分局的各类苹果手机345个、各类苹果手机后盖4213个、各式苹果手机包装盒750个、各类手机中壳935个、480个、旧苹果手机38个、激光打印机1台、台式电脑2台、标签打印机3台、电烙机3台、标贴2张、打印机1台、短路保护自动恢复1套、高级热风拔焊台1台、手机贴纸710张、电池500个、配件1批、维修工具1批、苹果4手机屏幕180个、旧手机屏幕210个、旧手机后盖920个，依法予以没收，由暂扣机关东莞市公安局凤岗分局上缴国库；
随案移送的蓝色SONY笔记本电脑1台，苹果6手机（1个串号为354406063197512）、苹果5手机1个（串号为358764058152363）、苹果6手机1个（串号为354409069915044），依法依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。