广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2016）粤0304刑初2号公诉机关深圳市福田区人民检察院。

被告人耿某，户籍地：广东省深圳市罗湖区，暂住深圳市福田区，无固定工作。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年6月15日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年7月22日被逮捕。

现羁押于深圳市福田区看守所。

辩护人袁军，广东盟凯律师事务所律师。

深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉［2015］2523号起诉书指控被告人耿某犯假冒注册商标罪，于2015年1月4日向本院提起公诉。

本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于2016年2月24日、6月28日两次公开开庭审理了本案。

深圳市福田区人民检察院指派检察员孟薇出庭支持公诉。

被告人耿某及其辩护人袁军到庭参加诉讼。

本案经公诉机关补充侦查，现已审理终结。

公诉机关指控：2015年3月起，被告人耿某租赁深圳市福田区华强南路京基御景华城1栋b座22a房，并雇佣工人从事翻新苹果手机，非法牟利。

2015年6月15日20时许，深圳市公安局福田分局民警对深圳市福田区华强南路京基御景华城1栋b座22a房进行检查，在现场查获已经翻新好的苹果手机80部及手机配件、翻新工具一批，并抓获被告人耿某。

经鉴定，涉案查获的80部假冒苹果品牌注册商标的手机共价值人民币350858元。

公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人供述及辩解、鉴定意见、勘验检查辨认笔录等证据证实上述事实。

公诉机关据此认为被告人耿某的行为已构成假冒注册商标罪，提请本院依法判处。

被告人耿某当庭表示认罪，但对公诉机关指控的假冒注册商标事实及指控的罪名有异议，认为其只构成销售假冒注册商标的商品罪。

其辩称，其没有翻新手机，没有对涉案的80部假冒苹果手机进行更换外壳，其只是做二手手机，只有销售的行为；

其只雇佣了一个工人，其负责进货，工人负责清理、测试手机及发货，其不具备翻新手机的技术、能力和时间，现场也没有查获翻新用的后盖、排线及工具；

涉案查获的苹果6手机和苹果6plus手机不是翻新手机，肉眼即可分辨这些手机上有明显的使用痕迹；

苹果4s手机是一个客户交给其维修的，案发时苹果4s手机已经停产，但其收到这批货物时手机的外观成色都比较新，其猜测这些手机已经进行过翻新，其承认其有销售假冒苹果4s手机的行为；

其从飞扬时代手机市场进货，屏幕、后盖损坏的手机直接退货，并没有在手机市场找人更换手机配件；

现场查获的手机后盖是苹果4s手机后盖，其只是拆下来看看手机有无问题，对于现场为何没有查获无后盖的苹果4s手机，其不清楚；

其通过网络及电话销售苹果手机，都是裸机销售，其没有购买过苹果手机包装盒，“毅翔电脑”的淘宝账号是从他人处转来的，其使用这个账号销售二手手机，现场查获的旧苹果手机准备作为二手手机直接销售；

现场查获的手机盒是客户订购、让其帮忙发货的，盒标是卖手机盒的人配的，现场查获的苹果包装盒和盒标都是适用于苹果6plus手机的；

其是以二手手机的价格销售手机，起诉书指控的价格过高，苹果4s手机已经停产，希望法庭对涉案查获的苹果4s手机不作为假冒注册商标的手机进行认定，对该部分的手机价格予以扣除。

辩护人发表如下辩护意见：一、被告人是初犯，主观恶性小；

二、被告人积极认罪，深刻悔罪，人身危险性小；

三、被告人经营的淘宝网店只销售苹果裸机，涉案的苹果手机包装盒不是被告人的；

三、被告人家庭经济情况一般，主要依靠被告人的收入维持家庭生活，被告人愿意在能力范围内缴纳罚金；

四、涉案查扣178部手机，起诉书指控其中80部为假冒注册商标的产品，另外有98部原装正品手机，请求予以返还。

请求对被告人适用缓刑。

辩护人还当庭提交了涉案同品牌、同型号手机的购买收据，证明涉案手机的市场价格。

经审理查明：第6281379号“”和第5621463号“”商标由苹果公司注册，核定使用商品均为第九类，包括移动电话机等，注册有效期限分别为2010年4月28日至2020年4月27日、2010年4月14日至2020年4月13日。

2015年3月起，被告人耿某租赁深圳市福田区华强南路京基御景华城1栋b座22a房，并雇佣工人从事销售假冒苹果手机活动，非法牟利。

2015年6月15日20时许，深圳市公安局福田分局民警对深圳市福田区华强南路京基御景华城1栋b座22a房进行检查，现场查获带有“”和“”商标标识的苹果手机178部（其中正品苹果手机98部，假冒苹果手机80部）、正品苹果手机后盖5个、假冒苹果手机包装盒4个、苹果盒标50个、笔记本电脑1台、手机充电平台1个、工具6把，并抓获被告人耿某。

经鉴定，上述查获的80部假冒苹果手机相应被侵权产品的市场中间价共计人民币350858元。

上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证实：1、涉案手机等物证；

2、被告人的身份材料、搜查证、扣押清单、商标注册证、网页截图、情况说明、抓获经过、照片说明书等书证；

3、证人李某、彭某的证言；

4、被告人耿某的供述与辩解；

5、《深圳市涉案财产价格鉴证结论书》；

6、现场勘查笔录、现场图、现场照片及辨认笔录。

证据确实、充分，足以认定。

本院予以确认。

本院认为，第6281379号“”和第5621463号“”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。

被告人耿某无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法予以惩罚。

公诉机关指控的罪名不当，本院依法予以变更。

关于被告人耿某行为是构成假冒注册商标罪还是构成销售假冒注册商标的商品罪。

1、被告人耿某在侦查阶段第一次讯问笔录中供述称，如果其收购的旧手机有划痕或者手机的显示屏是裂的，其会当场在飞扬时代更换屏幕及手机配件；

但其在侦查阶段后期、审查起诉阶段、庭审阶段均否认有更换手机配件。

证人李某在第一次询问笔录中称，有些手机的屏幕及后盖坏了，耿某就把坏的手机屏幕及其他配件换掉；

但其在第二次电话询问笔录中又称，其不负责翻新手机，耿某在市场上拿回来的手机都是他翻新好了的，已经更换过配件，其不清楚更换哪些配件。

被告人耿某的供述及证人李某的证言，前后不一致，且均未明确供述对涉案手机更换过带有“”和“”标识的手机后盖，现场亦未查获带有“”和“”标识的假冒苹果手机后盖等配件，现有证据不足以认定被告人耿某通过更换苹果手机后盖等配件的方式翻新制作假冒苹果手机。

2、被告人耿某在侦查阶段的供述及证人李某的证言可以证实，被告人耿某将手机装在从市场上购买的带有苹果商标的包装盒里，然后对外销售。

但证人李某在第二次电话询问笔录中还称，卖出的手机有一半都要装进苹果的包装盒；

而被告人耿某在审查起诉阶段及庭审阶段均否认有使用假冒的苹果包装盒对手机进行包装。

现场扣押的假冒苹果包装盒只有4个（适用于苹果6plus手机），即使认定被告人耿某将假冒的注册商标用于商品包装或者容器的行为构成假冒注册商标，其非法经营数额最高也只有27080元（按照鉴定单价最高的128g的苹果6plus手机单价6770元计算），尚未达到假冒注册商标罪的追刑标准。

3、被告人耿某承认其有销售假冒注册商标的商品，现场亦查获了其准备销售的带有“”和“”标识的80部假冒苹果手机。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

该规定明确了非法经营数额的认定不是针对涉案侵权产品本身价值的确认，而是对侵权产品标价、实际销售价格或被侵权产品市场中间价格的评判和认定。

公安机关查获涉案窝点时，涉案侵权产品并未标价，涉案假冒苹果手机的实际销售价格仅有被告人耿某的供述，没有其他证据相佐证，故以被侵权产品的市场中间价格（即鉴定价格）计算本案的非法经营数额更符合案件实际情况及法律规定，本院对涉案鉴定价格予以确认，被告人耿某销售假冒注册商标的商品的非法经营数额应认定为人民币350858元，已达到销售假冒注册商标的商品罪的追刑标准，且属于“数额巨大”的情形。

综上，本院认定被告人耿某犯销售假冒注册商标的商品罪，而不构成假冒注册商标罪。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在25万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

涉案查获的80部假冒苹果手机尚未销售，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条的规定，被告人耿某构成犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。

被告人耿某当庭表示认罪，基本能够如实供述所犯罪行，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。

综合被告人的犯罪事实、情节、认罪态度以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人耿某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。

(刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月15日起至2016年12月14日止；

罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。

）二、扣押在案的假冒注册商标之产品依法予以没收、交由公安机关销毁；

扣押在案的正品苹果手机交由公安机关依法处理；

缴获的作案工具依法予以没收、上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　陈铃铃人民陪审员　　韦开丽人民陪审员　　黄绮玲二〇一六年八月三日书　记　员　　孙华勇速　录　员　　李明哲附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。