湖州市吴兴区人民法院刑 事 判 决 书（2016）浙0502刑再2号原公诉机关湖州市吴兴区人民检察院。

原审被告人倪建国。

1995年10月9日因犯盗窃罪被湖州市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。

1998年12月25日经浙江省高级人民法院裁定减为有期徒刑二十年，剥夺政治权利期限改为十年。

2001年4月3日经杭州市中级人民法院裁定减刑一年八个月，2004年2月12日经杭州市中级人民法院裁定减刑一年八个月，2007年1月23日经杭州市中级人民法院裁定减刑一年八个月，2009年5月18日经杭州市中级人民法院裁定假释予以释放。

后其在假释期间涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，2012年9月16日被刑事拘留，同年10月23日被依法逮捕。

本院以销售假冒注册商标的商品罪对其作出判决，并实行数罪并罚。

现在浙江省第六监狱服刑。

指定辩护人陈守芳，浙江南太湖律师事务所律师。

湖州市吴兴区人民检察院指控原审被告人倪建国犯销售假冒注册商标的商品罪一案，本院于2013年1月28日作出（2013）湖吴刑二初字第16号刑事判决，已经发生法律效力。

在刑罚执行中，湖州市人民检察院于2016年7月20日作出湖检诉二审刑抗（2016）4号刑事抗诉书，按照审判监督程序向湖州市中级人民法院提出抗诉。

湖州市中级人民法院于2016年7月25日作出（2016）浙05刑抗3号再审决定，指令本院对本案进行再审。

本院于2016年7月26日立案受理后，依法另行组成合议庭，于2016年9月1日公开开庭审理了本案。

湖州市人民检察院指派湖州市吴兴区人民检察院检察员魏冠卿依法出庭履行职务，原审被告人倪建国及其指定辩护人陈守芳到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原判认定，2012年8、9月期间，被告人倪建国在明知是假冒贵州茅台酒、剑南春酒、五粮液酒、国窖1573酒的情况下，从他人处购得上述四种假冒高档白酒共计29箱，假冒“湖州鑫隆酒业经销处销售员徐建雄”的身份，先后销售给在湖州市区开烟酒店的于某和陈某，销售金额共计人民币139260元，其中36240元系未遂。

具体分述如下：一、2012年8月12日，被告人倪建国从他人处购得假冒53度贵州茅台酒1箱（12瓶）、52度国窖1573酒1箱（6瓶）后，销售给湖州市开发区国威路仁煜烟酒商行老板于某，销售金额人民币18900元。

二、2012年8月24日，被告人倪建国从他人处购得假冒52度剑南春酒1箱（6瓶）、销售给湖州市开发区国威路仁煜烟酒商行老板于某，销售金额人民币2280元。

三、2012年9月2日，被告人倪建国从他人处购得假冒52度五粮液酒2箱（每箱6瓶）、52度国窖1573酒2箱（每箱6瓶）后，销售给湖州市开发区国威路仁煜烟酒商行老板于某，销售金额人民币15840元。

四、2012年9月13日，被告人倪建国从他人处购得假冒53度贵州茅台酒2箱（每箱12瓶）、52度国窖1573酒5箱（每箱6瓶）、52度五粮液酒3箱（每箱6瓶）、52度剑南春酒2箱（每箱6瓶）后，销售给湖州市吴兴区东鑫副食店老板陈某，销售金额人民币66000元。

五、2012年9月15日，被告人倪建国从他人处购得假冒52度五粮液酒6箱（每箱6瓶）、52度国窖1573酒2箱（每箱6瓶）、52度剑南春酒2箱（每箱6瓶）后，运至湖州市开发区国威路仁煜烟酒商行，欲卖给老板于某，销售金额人民币36240元，因于某已发现其所卖白酒系假酒并报警而未遂。

案发后，公安机关扣押52度剑南春酒5箱（每箱6瓶）、53度贵州茅台酒3箱（每箱12瓶）、52度五粮液酒10箱（每箱6瓶）、52度国窖1573酒10箱（每箱6瓶），刻有“鑫隆酒业”、“浙江专供”字样的印章各1枚。

原判依据的证据：被告人倪建国在开庭审理过程中对公诉机关指控的犯罪事实无异议，且有被害人于某、陈某的陈述，证人丁某、倪某的证言，搜查笔录、刑事照相、调取证据清单、送货单、扣押物品清单，指认笔录，抓获经过，被告人人口信息、（1995）湖中法刑初字第41号刑事判决书、罪犯档案资料，贵州茅台酒股份有限公司鉴定证明表、贵州茅台商标注册证，泸州老窖股份有限公司鉴定证明书、国窖商标注册证、核准续展注册证明、国家工商行政管理总局商标局关于认定“国窖”商标为驰名商标的批复，四川省宜宾五粮液集团有限公司鉴定证明书、五粮液商标注册证、核准续展注册证明，四川绵竹剑南春酒厂有限公司鉴定证明书、剑南春商标注册证、国家工商行政管理总局商标局关于认定“剑南春”商标为驰名商标的通知，被告人的供述及辩解等证据予以证实，足以认定。

原判认为，被告人倪建国明知是假冒注册商标的商品仍予以非法销售，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控的罪名成立，依法应予惩处。

被告人倪建国在假释期限内又犯罪，应当撤销假释，对新犯的罪作出判决后，与前罪没有执行的刑罚实行数罪并罚。

被告人倪建国部分犯罪未遂，对该部分罪行可从轻处罚。

被告人倪建国系由被害人报警后被公安机关抓获，不具有自首情节，对辩护人的意见予以驳回，但被告人倪建国到案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第八十条、第八十三条、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第五十八条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人倪建国犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币七万元；

撤销前罪假释，与前罪尚未执行的刑罚有期徒刑四年七个月六天，剥夺政治权利十年，实行并罚。

决定执行有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币七万元，剥夺政治权利十年（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2012年9月16日起至2018年2月15日止。

罚金限于本判决生效之日起十五日内向本院缴纳）。

二、扣押在公安机关的假冒注册商标的52度剑南春酒五箱、53度贵州茅台酒三箱、52度五粮液酒十箱、52度国窖1573酒十箱，予以没收；

刻有“鑫隆酒业”、“浙江专供”字样的印章各一枚，予以销毁。

由扣押机关予以处理。

抗诉机关称，原判认定被告人倪建国前罪尚未执行的刑罚为有期徒刑四年七个月六天，剥夺政治权利十年，现有新的证据证明倪建国前罪被判处无期徒刑后，先减为有期徒刑二十年，后经三次减刑又减去共五年有期徒刑刑期，并非从原判无期徒刑直接减为有期徒刑十五年。

根据相关规定，对于罪犯被裁定减刑后，因又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。

故倪建国在前罪假释期间又犯罪的，其前罪尚未执行的刑期不仅包括因假释未执行的四年七个月六天，还包括经三次减刑裁定减去的五年有期徒刑，现有新的证据证明原审判决对被告人倪建国前罪尚未执行的刑罚认定错误，导致量刑不当。

本案再审庭审中，原审被告人倪建国对原判认定的犯罪事实和定性无异议，并当庭自愿认罪，请求从轻处罚。

辩护人称，原审被告人倪建国具有坦白情节，依法可以从轻处罚；

原审被告人倪建国在原服刑期间获三次减刑，根据最高院司法解释的规定，即使经裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期，在此后决定减刑的频次、幅度时，应对其经减刑裁定减去的刑期酌予考虑。

本案经再审，查明原审被告人倪建国犯销售假冒注册商标的商品罪的事实和相关证据与原判认定一致。

另查明，原审被告人倪建国于1995年因犯盗窃罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。

1998年12月25日经法院裁定减为有期徒刑二十年，剥夺政治权利期限改为十年。

2001年4月、2004年2月和2007年1月经法院三次裁定，分别准予减刑一年八个月。

2009年4月经法院裁定准予假释，并于2009年5月18日被释放。

2013年本院以销售假冒注册商标的商品罪对其作出判决，并执行数罪并罚。

2016年3月其在刑罚执行中，经法院裁定准予减刑一年五个月，剥夺政治权利期限改为七年。

上述事实，有浙江省高级人民法院和杭州市中级人民法院出具的裁定书，有监狱出具的假释证明书、关于罪犯倪建国服刑期间刑罚变更情况的说明和本院原审判决书所证实。

本院再审认为，原审被告人倪建国明知是假冒注册商标的商品仍予以非法销售，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控的罪名成立，予以支持。

原审被告人倪建国部分犯罪未遂，对该部分罪行可从轻处罚。

原审被告人倪建国系由被害人报警后被公安机关抓获，不具有自首情节，但原审被告人倪建国到案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。

原审被告人倪建国在假释考验期限内又犯销售假冒注册商标的商品罪，应当撤销假释的裁定，其未执行完毕的有期徒刑及剥夺政治权利，应与本案所判处的刑罚实行数罪并罚。

依照《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》的规定，原审被告人倪建国在2001年、2004年和2007年，经三次减刑裁定减去共五年的刑期不能计入已经执行的刑期，故原判余刑计算确有错误，依法应予纠正。

对此，检察机关的抗诉意见符合法律规定，予以采纳。

根据《中华人民共和国刑法》第七十一条规定的精神，法院于1998年对原审被告人倪建国前罪刑罚系无期徒刑减为有期徒刑的减刑裁定继续有效，同时本案原判决时间为2013年，之后在执行刑罚中，法院于2016年对其准予减刑一年五个月，剥夺政治权利期限改为七年的裁定也继续有效。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第八十条、第八十三条、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第五十八条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2013）湖吴刑二初字第16号刑事判决；

二、原审被告人倪建国犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币七万元；

撤销前罪假释，与前罪尚未执行的刑罚有期徒刑九年七个月六日和剥夺政治权利七年实行数罪并罚；

决定执行有期徒刑九年十一个月，剥夺政治权利七年，并处罚金人民币七万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2012年9月16日起至2022年8月15日止。

2016年裁定减刑一年五个月，故刑期至2021年3月15日止。

罚金限于本判决生效之日起十五日内向本院缴纳）。

三、扣押在公安机关的假冒注册商标的52度剑南春酒五箱、53度贵州茅台酒三箱、52度五粮液酒十箱、52度国窖1573酒十箱，予以没收；

刻有“鑫隆酒业”、“浙江专供”字样的印章各一枚，予以销毁。

由扣押机关予以处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。