广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤06刑终778号原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：赖某甲，男，汉族，于广西壮族自治区北流市，小学文化，务工，住北流市。
因本案于2016年1月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。
现押于佛山市南海区看守所。
辩护人：周伟光，广西华锦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）：易某（自报名），男，汉族，于广西壮族自治区北流市，初中文化，务工，住北流市。
因本案于2016年1月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。
现押于佛山市南海区看守所。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控被告人赖某甲、易某犯假冒注册商标罪一案，于2016年6月12日作出（2016）粤0605刑初1888号刑事判决。
被告人赖某甲、易某均不服，提出上诉。
本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。
现已审理终结。
原审判决认定：2015年6月起，赖某甲伙同两名男子（均另案处理）未经注册商标所有人许可，在其租用的佛山市南海区大沥镇某村1071号出租屋一楼，将洗发露原料灌装进标有“海飞丝”、“沙宣”、“潘婷”、“飘柔”等商标的洗发露空瓶，并由赖某甲开车运送生产的假冒成品给客户。
2015年7、8月份，易某来到上述生产假冒产品窝点，伙同赖某甲采取上述方式生产标有“海飞丝”、“沙宣”、“潘婷”、“飘柔”等商标的洗发露。
2016年1月20日，公安人员在上述地点查获赃物洗发露4392瓶，灌装原料、工具一批，并当场抓获赖某甲、易某。
经鉴定，查获的假冒注册商标洗发露共价值人民币113801元。
另查明，商标注册证号为第1544325号的“head&shoulders海飞丝”字母文字组合商标、商标注册证号为第972591号的“潘婷”文字商标、商标注册证号为第1580242号的“海飞丝”文字商标、商标注册证号为第996561号的“飘柔”文字商标、商标注册证号为第1520271号的“VS”字母商标的所有人均是宝洁公司，核定使用商品类别均为第3类，包括洗发剂、洗发水、洗发液、香波、护发素、香皂、浴液、泡沫浴液等。
上述商标均在其核准续展注册有效期内。
经比对，赖某甲、易某在涉案产品上使用的标识与上述注册商标相同。
原审判决认定上述事实的证据有：营业执照、商标注册证、鉴别报告及证明；
证人陈某、赖某乙的证言；
被告人赖某甲、易某的供述、辩解及辨认笔录；
公安机关出具的抓获被告人经过；
现场勘查记录；
搜查笔录；
扣押物品清单；
涉案财物价格鉴定书；
被告人的户籍资料等。
原审判决认为：被告人赖某甲、易某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。
关于量刑情节。
赖某甲的辩护人辩称赖某甲是自首，是从犯，请求对其适用缓刑。
经查，赖某甲并非自动投案，且在其租用的涉案工场从事灌装、包装假冒洗发水等工作并负责运输假冒洗发水成品给客户，不应认定为从犯，也不符合适用缓刑的条件，故对于辩护人的上述辩护意见，原审法院不予采纳。
赖某甲、易某如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。
采纳辩护人的相关意见。
易某在本案中所起作用相对较小，进入涉案工场的时间也短于赖某甲，在量刑时予以考虑。
关于本案的非法经营数额。
赖某甲的辩护人提出应以出厂价计算非法经营数额，即在鉴定价格上扣除40%。
经查，现场查获的假冒产品没有标价，根据本案现有证据亦无法查清其实际销售价格，故本案的非法经营数额应当按照被侵权产品的市场中间价格计算。
经佛山市南海区价格认证中心在价格鉴定基准日按照被侵权产品同品牌、型号正品的市场中间价进行鉴定，涉案假冒产品的价格为113801元，原审法院认定其作为本案的非法经营数额。
辩护人的该点辩护意见理据不足，原审法院不予采纳。
关于罚金数额。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，原审法院酌定对赖某甲科以罚金人民币六万元，对易某科以罚金二万元。
公安机关扣押的粤Y×××××号小货车，因权属不明晰，原审法院不作处理。
现场缴获的其他作案工具、赃物（未随案移送，详见扣押物品清单），由公安机关予以没收，上缴国库或予以销毁。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，作出如下判决：一、赖某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元。
二、易某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。
三、现场缴获的作案工具、赃物（粤Y×××××号小货车除外，均未随案移送，详见扣押物品清单），由公安机关予以没收，上缴国库或予以销毁。
上诉人赖某甲上诉称：一、赖某甲在涉案假冒注册商标犯罪中起次要的辅助作用，是从犯。
1、赖某甲只是帮助陈老板加工，原材料及销售对象均由陈老板运作，赖某甲并不知情。
2、假冒注册商标的行为人都以获利为目的，赖某甲只是收取工费每件6-10元，陈老板并没有从所得利润中提成给赖某甲，赖某甲帮陈老板运洗发水也是按正常货物收取运费。
3、加工设备、租房及原材料提供和销售均由陈老板负责。
4、赖某甲在首次被讯问时就向办案民警提供了陈老板的地址、电话。
据此，可依相关规定认定赖某甲为从犯。
二、对一审法院认定非法经营数额为113801元有异议。
依据2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，无法查清其实际销售价格的，再按照被侵权产品的市场中间价格计算。
市场中间价格是指同一流通环节的中间价格，其不能等同于市场零售价，因为商品价格按其所处于不同环节有不同价格的，也就是在生产环节为出厂价，在商品流通环节为批发价，在商城出售给消费者的价格为零售价。
为此，涉案物品在生产现场查扣，应按出厂价计算，化妆品的出厂价与零售价的毛利率在30—60%之间，本案值7万元（毛利率40%）。
而法院按商标权属人提供的市场零售价计算的金额来认定案值与事实不符。
三、赖某甲初犯，没有前科，且平时一贯表现良好，无违法违纪之前科。
四、赖某甲归案后认罪态度好，能如实供述案件的相关事实，依法可以减轻处罚。
五、赖某甲家庭经济困难，父母需要赡养，两个女儿还小需要抚育，家庭生活费主要靠赖某甲劳动收入来维持。
综上，请求二审对赖某甲从轻判决并适用缓刑。
上诉人赖某甲的辩护人辩护称：一、原审判决认定事实不清。
1、赖某甲受雇于陈老板，是雇员。
2016年1月20日第一次讯问赖某甲供述：当时我是帮一个叫陈总生产这些发水的，另外二人是陈总安排过来的；
空瓶、原液、注水枪等工具是陈总提供的，我只负责加工。
2016年2月1日第三次讯问赖某甲供述：涉案出租屋是老板“陈总”租的，他每月给我钱让我代交纳租金。
2、赖某甲在第一次供述就说明了本案主犯陈总的信息，易某的第一次讯问也有关于陈老板的供述。
据此可以认定赖某甲是从犯。
3、本案假冒注册商标犯罪所得归陈老板所有，而赖某甲按加工数量计算劳动报酬（加工费）每件为10元、7元、6元，赖某甲帮助陈老板运货至物流部，只支付200元的运费。
因此，对其不宜按主犯处理。
二、一审法院对涉案洗发水按零售价认定案值为11万多元适用法律不当。
本案非法经营数额113801元是以查扣假冒产品数量按照商标权属人提供的市场零售价计算，而依据2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，涉案物品由生产现场查扣，应按出厂价计算，化妆品的出厂价与零售价的毛利率在40%左右，为此本案涉案货物价值7万元（毛利率40%）为宜。
而法院按商标权属人提供的市场零售价计算的金额来认定案值与事实不符，于法无据。
三、原审法院对赖某甲的量刑过重，请二审法院考虑上述辩护意见，对赖某甲处以10个月以下有期徒刑的刑罚，并考虑适用缓刑。
1、赖某甲是从犯，根据刑法第二十七条规定，可以减轻处罚；
2、赖某甲如实供述其罪行，根据刑法第六十七条第三款的规定，可以减轻处罚；
3、赖某甲是初犯，可以从轻处罚；
4、赖某甲家庭生活困难，××，妻子需要照顾今年5月20日才出生的女儿，家庭主要依靠赖某甲微薄的农业种植和进城务工来维持。
上诉人易某上诉称：易某只是一名普通的劳动工人，拿劳动所得的工资，并没有分得非法利润，不属于同伙，且主动如实交待自己的行为，应从轻处理。
一审判决量刑过重，请二审予以改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人赖某甲、易某犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于原审判决认定的非法经营数额是否准确的问题。
经查，现场起获的未销售的侵权产品没有标价，其实际销售平均价格根据本案现有的证据亦无法查清，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款关于“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
”的规定，本案的非法经营数额应按照被侵权产品的市场中间价格计算。
佛山市南海区价格认证中心作为具备法定资质的价格鉴定机构，依照法定程序，对上述被查获的侵权产品的市场中间价进行价格鉴定，并有被害单位出具的鉴定证明、被侵权商标的注册商标证、证明、鉴别报告书等证据予以佐证，可以作为认定赖某甲、易某假冒注册商标犯罪非法经营数额的依据。
原审判决据此认定赖某甲、易某假冒注册商标犯罪的非法经营数额为113801元并无不当，本院予以维持。
此外，上述价格鉴定明确，其所指的价格是价格鉴定标的在价格鉴定基准日，采用公开的市场价值标准确定的客观价格。
赖某甲及其辩护人关于该结论仅以被害单位提供的市场零售价格为依据及法院应按出厂价计算本案的非法经营数额的上诉理由和辩护意见没有事实依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人赖某甲、易某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒两种以上注册商标，其行为均已构成假冒注册商标罪，且情节特别严重。
赖某甲上诉及其辩护人辩护称赖某甲仅帮助“陈老板”加工侵权产品并收取加工费及运费，是从犯。
经查，虽然赖某甲、易某均辩称系受雇于陈老板进行假冒注册商标的犯罪行为，但二人关于涉案房屋由谁租赁、工资数额及发放方式等细节的供述前后矛盾，各自的相关供述之间亦有矛盾，本案也没有其他证据可以证明该“陈老板”的存在，故本院对赖某甲辩称受雇于陈老板从事本案犯罪行为不予认可。
赖某甲在共同犯罪中组织灌装、包装假冒洗发水、将假冒产品发送给客户，以及介绍易某参与犯罪，每月负责交纳租金，其在共同犯罪中起主要作用，是主犯。
故赖某甲的该上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。
原审判决已经根据上诉人赖某甲、易某的犯罪事实、性质、情节、认罪态度及对社会的影响程度，依法对其量处刑罚，并无不当，赖某甲及其辩护人关于赖某甲有初犯、如实供述犯罪事实等可以减轻或从轻处罚的情节的上诉理由及辩护意见，及易某关于其如实交待、原审判决量刑过重的上诉理由于法无据，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 温万民审 判 员 余珂珂代理审判员 徐允贤二〇一六年九月七日书 记 员 陈敏仪附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。
期满不缴纳的，强制缴纳。
对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；
对被害人的合法财产，应当及时返还；
违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；
因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；
情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。
罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；
也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。