江苏省苏州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)苏05刑终515号原公诉机关苏州市吴江区人民检察院。

上诉人（原审被告人）吴某。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年6月5日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。

于2016年6月16日被取保候审。

辩护人曹国勇，江苏友诚律师事务所律师。

原审被告人周某。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年6月5日被刑事拘留，同年7月9日被取保候审。

于2016年3月3日，被继续取保候审。

苏州市吴江区人民法院审理苏州市吴江区人民检察院指控被告人吴某、周某犯假冒注册商标罪一案，于2016年6月16日作出（2016）苏0509刑初407号刑事判决。

原审被告人吴某不服，提出上诉。

本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

江苏省苏州市人民检察院指派检察员姚国梅出庭履行职务，被害人中国惠某有限公司诉讼代理人王洁岽，上诉人吴某及其辩护人曹国勇，原审被告人周某到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原审判决认定：2015年2月至2015年5月期间，被告人吴某在未经惠某、佳能等商标所有人许可的情况下，在苏州市吴江区震泽镇锦泽华府小区和淮安市浦区石墩镇等地，雇佣被告人周某等人，将从他人处购买的假冒惠某及佳能品牌废旧硒鼓，用假冒惠某和佳能品牌的包装盒、防伪标志等包装材料进行加工制作后，通过淘宝网销售给宋某、蒋某、王某、朱某、李某、徐某、汤某、姜某、陆休飞等人，销售金额合计人民币6万余元。

2015年6月4日，公安机关在被告人吴某租赁的位于淮安市清浦区武墩镇中心村C02楼房及武墩镇胡庄村二组26号隔壁民房内，查获价值人民币28万余元的假冒惠某和佳能品牌硒鼓1759支以及假冒惠某品牌包装盒31691件、惠某防伪标和鼓身标等61796件、假冒佳能品牌包装盒4970件、佳能鼓身标和气泡袋等1380件。

经鉴定，上述硒鼓和包装材料均为假冒惠某、佳能公司名称、地址和注册商标的产品。

认定上述事实的证据有被告人吴某、周某的供述，证人江某、徐某、王某、宋某、朱某、蒋某、李某、汤某、姜某、陆某的证言及淘宝交易记录、旺旺聊天记录、交易记录，搜查笔录、扣押清单，惠某商标注册证、投诉书、正品价格证明、鉴定证明书，佳能商标注册证、鉴定证明、未授权声明、价格证明，网店交易记录、网页及产品说明，租房协议，辩认笔录和指认照片，发破案经过，人口信息，硒鼓实物等。

原审人民法院认为，被告人吴某、周某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒两种注册商标，非法经营数额达34万余元，其行为已构成假冒注册商标罪，属情节特别严重，依法均应予以惩处。

公诉机关指控被告人吴某、周某犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。

在共同犯罪中，被告人吴某起主要作用，系主犯；

被告人周某起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。

被告人周某如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。

根据本案查明的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，鉴于被告人吴某、周某认罪态度较好、有悔罪表现、没有再犯危险，且宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人吴某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币十八万元（罚金自判决生效后一个月内缴纳）。

二、被告人周某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币三万元（罚金自判决生效后一个月内缴纳）。

三、被公安机关查获的侵权产品、作案工具及原材料等予以没收。

上诉人吴某上诉称被扣押的不带外包装成品硒鼓绝大部分会直接销售或加贴自有品牌后销售，只有极少一部分是用来假冒惠某、佳能等品牌的，故该部分硒鼓不构成假冒注册商标。

并认为被害人不具有鉴定资质，所出具鉴定证明不应作为本案的证据。

辩护人认为上诉人及原审被告人均多次供述采购的二手硒鼓有三种销售方式：一种是未加任何包装直接销售，一种是加贴自己品牌进行销售，还有是进行假冒销售。

这三种销售方式中只有第三种是犯罪，故被查扣的1423只二手硒鼓不能全部计入非法经营数额。

出庭履行职务的检察员认为原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。

被害人诉讼代理人认为原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑畸轻，建议本院驳回上诉，维持原判。

二审经审理查明的事实和证据与原审判决认定的一致，且所有证据均经原审法院当庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。

关于上诉人吴某对涉案鉴定证明证据资格的上诉理由，经查，本案被害人惠某和佳能品牌所有人各自对扣押“惠某”硒鼓及包装、防伪标、说明书、“佳能”硒鼓及包装、气泡袋、型号标贴进行了鉴别，出具了名为“鉴定证明书”和“鉴定证明”的材料，证明上述物品均系假冒产品。

上述“鉴定证明书”和“鉴定证明”并非鉴定意见，作为被害人出具的证明材料，具有证据资格。

该上诉理由本院不予采纳。

关于上诉人吴某及辩护人认为不带外包装成品硒鼓（1423只）不应计入假冒注册商标罪犯罪数额的上诉理由及辩护意见，经查，有争议的不带外包装成品硒鼓均为惠某、佳能品牌二手翻新硒鼓。

上诉人吴某经营的网店声称与惠某、佳能公司有代理关系，长期对外宣传销售惠某、佳能等品牌硒鼓。

涉案现场扣押的336支惠某、佳能品牌二手翻新硒鼓已使用相应假冒惠某、佳能包装包装完毕，现场另扣押了1423支惠某、佳能品牌二手翻新硒鼓以及35000余件假冒惠某、佳能包装等，上述事实有经原审庭审举证质证的网店交易记录、网页及产品说明，扣押清单等证实，上诉人及原审被告人周某亦供认不讳。

上诉人对于其采用多种方式销售二手翻新硒鼓的辩解并未提供任何线索，其在公安机关的供述与原审被告人供述亦不吻合。

鉴于上诉人长期伙同原审被告人使用假冒包装包装品牌二手翻新硒鼓后销售，结合现场扣押数万件假冒品牌包装的情况，足以认定现场扣押的1423支惠某、佳能品牌二手翻新硒鼓将使用假冒惠某、佳能品牌包装包装后销售，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条的规定，该部分二手翻新硒鼓的价值应计入假冒注册商标犯罪数额。

该上诉理由及辩护意见本院不予采信。

本院认为，上诉人吴某、原审被告人周某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒两种注册商标，非法经营数额达34万余元，其行为均已构成假冒注册商标罪，且系情节特别严重。

在共同犯罪中，上诉人吴某起主要作用，系主犯；

原审被告人周某起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。

原审被告人周某如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。

鉴于上诉人吴某、原审被告人周某认罪悔罪、没有再犯危险，且宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。

综上，原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当。

检察机关、被害人的相关意见经查属实，予以采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。