浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙07民终2881号上诉人(原审被告)：义乌市余头文体用品厂，经营地址浙江省义乌市佛堂镇东山村。

经营者：余林涛，男，1990年12月24日出生，汉族，住浙江省义乌市。

被上诉人(原审原告)：高燕青，男，1994年7月15日出生，汉族，住山东省邹城市。

委托代理人：李酉庆(特别授权代理)，浙江兴茂律师事务所律师。

原审被告：刘方一，男，1969年12月28日出生，汉族，住浙江省乐清县。

原审被告：张加珍，女，1967年2月15日出生，汉族，住浙江省乐清县,现住义乌市。

上诉人义乌市余头文体用品厂因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2015）金义知民初字第451号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年6月23日受理本案后，依法组成合议庭，并于同年8月11日公开开庭进行了审理，上诉人义乌市余头文体用品厂的经营者余林涛、被上诉人高燕青的委托代理人李酉庆、原审被告张加珍到庭参加诉讼。

本案现已审结。

原判认定：邵焕年于2011年5月10日向国家知识产权局提出了涉案专利的申请，并于2011年9月28日获得授权，专利号为ZL20113011××××.6。

2014年8月5日，国家知识产权局出具了手续合格通知书，明确涉案专利的专利权人变更为本案原告高燕青。

2014年12月15日，高燕青的委托代理人在义乌国际商贸城内的H2-25650号商位购得被诉侵权产品，并取得订单和名片各一张。

被诉侵权产品由被告刘方一、张加珍共同销售。

高燕青为本案支付了公证费1000元、律师费3000元。

被诉侵权产品围棋篓的上部贴有标签，标签上部标有“星达”字样。

该被诉侵权产品系被告张加珍向余林涛采购。

另查明，余林涛系义乌市余头文体用品厂的经营者，该个体工商户成立于2013年10月15日，经营范围为：加工销售文体用品。

“星达”商标的权利人为余林涛的父亲余小礼。

高燕青的专利产品为围棋篓，其整体呈酒坛形，表面有类似于竹编形状的花纹，盖子为圆形且顶部呈圆弧拱起，竹编花纹的走向有正中间的圆形向外呈同心圆图案和辐射状图案扩展，最外围的圆形边沿明显凸起，围棋篓主体的直径上宽下窄，表面有若干横向及竖向的竹编花纹整齐排布，最底部外围的图形边沿明显凸起。

经比对，被诉侵权产品外观与原告专利外观相同，被诉侵权产品倒立时，盖子不会掉落。

2015年6月5日，高燕青以刘方张加珍侵害其涉案外观设计专利权为由诉至原审法院，后申请追加义乌市余头文体用品厂为本案被告，请求判令：1.刘方一、张加珍、义乌市余头文体用品厂立即停止生产、销售侵犯原告专利号为ZL20112011××××.6、名称为“围棋篓”的外观设计专利权产品的行为，并销毁相关模具及库存；

2.刘方一、张加珍、义乌市余头文体用品厂共同赔偿经济损失8万元（法定赔偿，包含合理费用）。

原审法院认为，高燕青系涉案专利的专利权人，且涉案专利现处于有效期内，应受法律保护。

经庭审比对，被控侵权产品系围棋篓，其外观与涉案专利外观相同，落入了涉案专利的保护范围。

刘方一、张加珍销售被诉侵权产品的行为侵害了涉案外观设计专利权。

经法庭审理，原审法院认为本案争议焦点主要在于以下几点：1.刘方一、张加珍主张的合法来源抗辩是否成立；

2.被诉侵权产品的生产销售行为的实施主体及应当承担的民事责任。

一、被告刘方一、张加珍主张的合法来源抗辩是否成立。

被告刘方一、张加珍共同经营涉案商位，被告张加珍称其销售的被诉侵权产品采购自余林涛，余林涛对此亦予以认可。

被诉侵权产品上标有“星达”商标，该商标的权利人为余林涛的父亲余小礼，另被诉侵权产品倒立时，盖子不会掉落，该特征与余林涛所述的其生产的该类型产品的特征相符，认定被诉侵权产品系由余林涛经营的义乌市余头文体用品厂销售给被告张加珍。

刘方一、张加珍销售的被诉侵权产品具有合法来源，且原告也未提供证据证明被告刘方一、张加珍明知销售的是侵权产品，故刘方一、张加珍主张的合法来源抗辩成立，其可以不承担赔偿责任。

二、被诉侵权产品的生产销售行为的实施主体。

余林涛在第一次庭审作为证人出庭时称其系被诉侵权产品的生产销售者，其自己进行过个体工商户登记，字号为义乌市余头文体用品厂。

但第二次庭审中其又称被诉侵权产品的销售者为佛堂镇星达文体用品厂，其个人销售行为也是为佛堂镇星达文体用品厂实施的。

原审法院认为，民事诉讼应当遵循诚实信用原则，各诉讼参与人应当如实陈述案件事实，余林涛在第二次庭审中作出与第一次庭审相矛盾的陈述，不但有违民事诉讼的禁反言原则，且其在本案中也未提交相反证据足以推翻其先前所作自认，故原审法院认定其经营的义乌市余头文体用品厂系被诉侵权产品的生产销售者。

综上，原审法院认定被诉侵权产品系由余林涛经营的义乌市余头文体用品厂生产并销售给张加珍。

刘方一、张加珍未经原告许可，销售侵权产品，其行为亦侵犯了涉案外观设计专利权，故高燕青要求刘方一、张加珍停止侵权的诉请，于法有据，原审法院予以支持。

义乌市余头文体用品厂未经高燕青许可，生产、销售侵权产品，其行为侵犯了涉案外观设计专利权。

高燕青要求义乌市余头文体用品厂停止侵权、赔偿经济损失的诉请，于法有据，原审法院予以支持。

因高燕青与义乌市余头文体用品厂均未向原审法院提供证据证明高燕青因被侵权所受到的具体损失或义乌市余头文体用品厂因侵权所获得的具体利益，也无许可费用可供参考，故原审法院综合考虑本案系外观设计专利、侵权行为情节、高燕青为制止侵权行为做了证据公证保全和聘请了律师并支付了律师费等情节，酌定义乌市余头文体用品厂的赔偿金额为6万元（含为制止侵权所支付的合理费用）。

高燕青没有提供证据证明刘方一、张加珍有生产被诉侵权产品的行为，也无证据证明刘方一、张加珍处还有被诉侵权产品的库存及专用模具，故原审法院对高燕青要求刘方一、张加珍停止生产并销毁库存及模具的诉请不予支持。

高燕青没有提供证据证明义乌市余头文体用品厂还有被诉侵权产品的库存，故原审法院对高燕青要求义乌市余头文体用品厂销毁库存产品的诉请不予支持。

义乌市余头文体用品厂的经营者余林涛在庭审中自认有被诉侵权产品的生产设备，故原审法院对高燕青要求义乌市余头文体用品厂销毁相关模具的诉请予以支持。

综上，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决：一、刘方一、张加珍立即停止销售侵害专利号为ZL20113011××××.6名称为“围棋篓”的产品行为；

二、被告义乌市余头文体用品厂立即停止生产、销售侵害专利号为ZL20113011××××.6名称为“围棋篓”的产品行为并销毁模具；

三、义乌市余头文体用品厂（经营者：余林涛）于本判决生效后五日内赔偿高燕青经济损失6万元（含合理开支）；

四、驳回高燕青的其他诉讼请求。

案件受理费1800元，由高燕青负担630元，由义乌市余头文体用品厂共同负担1170元。

宣判后，义乌市余头文体用品厂不服上诉判决，向本院上诉称：1.上诉人已对涉案专利提出无效申请，涉案专利不具有新颖性，属于现有设计。

2.上诉人只是销售者，真正的法律主体为佛堂星达文体用品厂。

3.判决的金额过高。

综上，请求依法改判驳回高燕青的诉讼请求。

高燕青答辩称：1.上诉人的无效申请应当向一审法院提交，请求对该证据不予采信。

2.本案事实清楚，余林涛在庭审作证时就明确侵权产品由其生产。

3.上诉人是生产厂家，一审判决认定金额恰当，不存在金额过高。

综上，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告张加珍答辩称：没有意见。

二审中，高燕青、刘方一、张加珍未有新的证据向本院提交。

义乌市余头文体用品厂向本院提交无效宣告请求受理通知书、无效宣告请求口头审理通知书各一份，证明上诉人已提出专利无效申请。

本院认为，无效宣告请求应该在答辩期内提出，且国家知识产权局专利复审委员会直至二审尚未作出无效宣告请求审查决定书，故涉案专利仍合法有效，对前述证据的证明力不予确认。

本院二审查明的事实与原判认定的一致。

综合上诉人义乌市余头文体用品厂的上诉请求、理由和被上诉人高燕青的答辩意见，本案二审的争议焦点是：一、上诉人义乌市余头文体用品厂有否生产被控侵权产品；

二、上诉人的现有设计抗辩能否成立；

三、原判确定赔偿6万元的数额是否适当。

关于争议焦点一，义乌市余头文体用品厂的经营者余林涛在一审中自认被控侵权产品系其生产，且以义乌市余头文体用品厂名义实际经营，“星达”商标的权利人是余林涛父亲余小礼。

二审中，余林涛又辩称涉案被控侵权产品来自佛堂镇星达文体用品厂，但上诉人、原审被告刘方一、张加珍均未提供证据证明被控侵权产品系由佛堂镇星达文体用品厂生产、销售。

故上诉人关于其未生产被控侵权产品的辩称不能成立。

关于争议焦点二，根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

上诉人主张被控产品早于2010年就已经在市场上流通，属于现有设计，但未提供证据予以证明，故现有设计抗辩不能成立。

关于争议焦点三，因高燕青未举证证明其因被侵权所受到的具体损失或侵权人因侵权所获得的具体利益，也无许可费用可供参考，故原审法院综合考虑本案系外观设计专利、侵权行为情节、高燕青为制止侵权行为进行证据公证保全和聘请律师等情节，酌定义乌市余头文体用品厂赔偿金额为6万元（含为制止侵权所支付的合理费用），并无不当。

综上，本院认为，被上诉人高燕青依法享有的专利号为ZL20113011××××.6名称为“围棋篓”外观设计专利权合法有效，应受法律保护。

义乌市余头文体用品厂未经权利人高燕青许可，生产、销售侵权产品，其行为侵犯了涉案外观设计专利权，应承担相应的侵权责任。

义乌市余头文体用品厂提出的上诉理由和请求缺乏事实和法律依据，依法不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人义乌市余头文体用品厂负担。

本判决为终审判决。