广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终802号上诉人(原审被告)：开平市水口镇欧墨洁具门市部。

经营场所：广东省江门市开平市水口镇新市北路*****号。

经营者：钟云林。

委托诉讼代理人：黄志山，广东国晖（江门）律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：钟云林。

委托诉讼代理人：黄志山，广东国晖（江门）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：蒋艳。

委托诉讼代理人：赖瀚琪，广东广能律师事务所律师。

上诉人开平市水口镇欧墨洁具门市部（以下简称欧墨门市部）、钟云林因与被上诉人蒋艳侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第1908号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年5月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人钟云林、欧墨门市部、被上诉人蒋艳到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人欧墨门市部、钟云林上诉请求：1、撤销原审判决。

2、依法判决驳回蒋艳的全部诉讼请求。

3、诉讼费由蒋艳承担。

事实和理由：（一）上诉人销售的被诉侵权产品具有合法来源，依法不承担赔偿责任。

上诉人销售的被诉侵权产品来源于温州市龙湾海城树池洁具店，上诉人提供温州市龙湾海城树池洁具店的《产品购销单》、《销货清单》及其营业执照作为证据，足以证明上诉人销售的被诉侵权产品具有合法来源。

（二）上诉人销售的产品实施的是现有设计，依法不构成侵权。

黔星卫浴的宣传单张中的QX-9074号陶瓷面盆龙头是与本案专利相近似设计的产品，虽然该宣传单张上没有显示印刷日期，但上诉人认为该份证据“看上去”比较陈旧，应该是于本案专利申请日前已公开的资料。

（2016）粤江江海字第2550号公证书显示，2014年10月11日微信名为“董哥”的人，在其朋友圈内展示了与被诉侵权产品相同或相近似的陶瓷配件主体，证明被诉侵权产品在本案专利申请日前已公开。

被上诉人蒋艳辩称，（一）温州市龙湾海城树池洁具店的购销单、销售清单，我方怀疑是伪造的，一审时，钟云林亲自出庭，当时其确认被诉侵权产品的交易没有单据，且温州市龙湾海城树池洁具店的营业执照已过有效期。

（二）黔星卫浴的宣传单张不是正规出版物。

上诉人所指的图片，也仅有一面视图，与本案专利产品无法进行比对。

对微信朋友圈照片时间的真实性不予认可，且上诉人所指的图片，也仅有一面视图，与本案专利无法进行比对。

蒋艳向一审法院起诉请求：1.欧墨门市部、钟云林立即停止生产、销售侵犯蒋艳ZL2014304311074.1号外观设计专利权的产品，销毁剩余的侵权产品及相关模具；

2.欧墨门市部、钟云林共同赔偿蒋艳经济损失100000元；

3.案件诉讼费用由欧墨门市部、钟云林共同负担。

一审法院认定事实：案外人甘志勇于2014年11月5日向国家知识产权局申请名为“陶瓷配件主体”的外观设计专利，并于2015年4月15日获得授权公告，专利号为ZL2014304311074.1（下称本案专利）。

2015年6月24日，甘志勇与蒋艳签署《专利实施许可合同》，约定授权许可蒋艳排他实施本案专利，许可使用费为每年20000元，合同自双方签字生效至2018年6月24日。

本案专利设计要点在于产品的整体结构，本案专利的外观如下图：主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图2015年6月26日，蒋艳的委托代理人向广东省江门市蓬江公证处申请证据保全。

当日公证人员与蒋艳的代理人来到开平市水口镇新市北路23-24号挂有“欧墨洁具”字样招牌的店铺内，蒋艳的代理人购买了名称为“9072”、“9074菜盆”产品各1件共2件，付款310元。

公证人员对整个过程进行监督并对购买的物品进行拍照封存，制作（2015）粤江蓬江第001648号公证书。

蒋艳支付了公证费10000元（电子票据号码为CJ668374），之后向原审法院提起三宗诉讼，原审法院分立案号为（2015）粤知法专民初字第1906、1907、1908号。

本案被诉侵权产品外观如下图：主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图使用状态图经当庭对比，蒋艳认为被诉侵权产品与本案专利外观相同，欧墨门市部与钟云林亦确认两者外观相同。

另查明:欧墨门市部是钟云林于2006年3月31日成立的个体工商户，经营水暖配件零售。

以上事实，有外观设计专利证书、年费缴纳收据、专利实施许可合同、公证书及被诉侵权产品、公证发票、个体工商户机读档案登记资料，以及当事人的陈述附卷为据。

一审法院认为：本案专利处于有效的状态，蒋艳获得授权排他许可使用本案专利，其权利应受法律的保护。

除法律另有规定的以外，任何单位和个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其专利产品。

根据公证书记载的内容与欧墨门市部、钟云林的陈述，原审法院认定被诉侵权产品由欧墨门市部销售。

涉案被诉侵权产品上没有显示制造者的信息，现有证据也不能证明被诉侵权产品的制造者为谁，蒋艳主张欧墨门市部有制造行为，缺乏依据。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

被诉侵权产品与本案专利均是安装在龙头上的配件，为同类产品。

原告主张被诉侵权产品与本案专利外观相同，被告欧墨门市部和钟云林确认。

原审法院经审查认为，两者均为圆环型，上下两边缘均有圆形突起。

以一般消费者施以一般注意力整体观察综合判断，被诉侵权产品与本案专利外观相同。

欧墨门市部未经许可，销售与本案专利外观相同的产品，侵害了蒋艳的外观设计专利权，应当承担停止侵权与赔偿损失的民事责任。

欧墨门市部是个体工商户的字号，按工商登记查询资料显示其经营者是钟云林，则钟云林应就以欧墨门市部字号对外引致的民事责任与作为字号的欧墨门市部承担共同责任。

考虑到欧墨门市部是个体工商户，经营规模不大，再综合被诉侵权产品的销售价格，加之蒋艳购买欧墨门市部侵权产品支付了购买费用及公证费用并提出多宗的诉讼，原审法院确定欧墨门市部、钟云林向蒋艳赔偿经济损失10000元。

对蒋艳起诉超出该部分数额的请求，因理由及依据不充分，予以驳回。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条的规定，判决：一、开平市水口镇欧墨洁具门市部、钟云林于判决发生法律效力之日立即停止销售侵害蒋艳ZL2014304311074.1号外观设计专利权的产品。

销毁剩余侵权产品。

二、开平市水口镇欧墨洁具门市部、钟云林应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿蒋艳经济损失10000元。

三、驳回蒋艳的其他诉讼请求。

如开平市水口镇欧墨洁具门市部、钟云林未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由蒋艳负担500元，开平市水口镇欧墨洁具门市部、钟云林负担1800元。

本院二审期间，上诉人欧墨门市部、钟云林围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

第一组证据：1、温州市龙湾海城树池洁具店出具的《产品购销单》，证明上诉人销售的被诉侵权产品采购于温州市龙湾海城树池洁具店。

2、温州市龙湾海城树池洁具店出具的销货清单，证明被诉侵权产品的交易情况。

3、温州市龙湾海城树池洁具店的营业执照复印件，证明温州市龙湾海城树池洁具店系真实存在的民事主体。

第二组证据：1、黔星卫浴的宣传册，证明宣传册中的QX-9074号陶瓷面盆龙头是与本案专利相近似设计的产品，其公开日期应该早于本案专利申请日。

2、温州经济技术开发区海城黔星洁具厂的工商信息登记资料，证明黔星洁具厂的主体资格。

第三组证据：（2016）粤江江海字第2550号公证书显示，2014年10月11日微信名为“董哥”的人，在其朋友圈内展示了与被诉侵权产品相同或相近似的面盆龙头，证明被诉侵权产品在本案专利申请日前已公开。

对于上诉人欧墨门市部、钟云林提交的上述证据，被上诉人蒋艳质证认为：（一）第一组证据中的1、2项证据真实性不予确认。

第3项证据温州市龙湾海城树池洁具店的营业执照已过有效期，对其真实性不予确认。

（二）第二组证据，首先该证据黔星卫浴宣传册不是正规出版物，对其真实性不予确认。

其次，该宣传册的图片，仅显示了一面视图，无法与本案的专利进行比对，对其关联性也不予确认。

（三）第三组证据，首先，对其真实性不予确认。

其次，该微信照片仅显示了一面视图，无法与本案的专利进行比对。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于欧墨门市部、钟云林主张的被诉侵权产品具有合法来源的情况。

名为《产品购销单》的单据记载：“购买客户：开平市水口镇欧墨洁具门市部；

供方：温州市龙湾海城树池洁具店；

购买产品如下：907410只（并附有与被诉侵权产品相同的产品图片）。

购买时间：2015年5月16日。

”该《产品购销单》上加盖了“温州市龙湾海城树池洁具店”的印章。

名为《销货清单》的单据记载：“单位：开平市水口镇欧墨洁具门市部；

供货单位：温州市龙湾海城树池洁具店；

产品名称、数量：907410只。

购买时间：2015年5月16日。

”该《销货清单》上加盖了“温州市龙湾海城树池洁具店”的印章。

温州市龙湾海城树池洁具店营业执照的复印件显示，执照有效期：自2009年6月16日至2013年6月15日。

二、关于欧墨门市部、钟云林主张现有设计抗辩相关对比文件情况（一）欧墨门市部、钟云林在二审诉讼中提交了温州经济技术开发区海城黔星洁具厂的黔星卫浴宣传单张一份，主张宣传单张中的QX-9074号陶瓷面盆龙头是与涉案专利相近似设计的产品，该宣传单张上没有记载印刷日期和资料公开日期。

（二）关于“董哥”微信朋友圈发布的产品信息据（2016）粤江江海字第2550号公证书记载，公证人员点击钱晓伟的手机屏幕“微信”图标，进入相应页面，点击该页面上方“搜索”栏，在“搜索”栏中输入“董”字，弹出相应搜索结果，点击上述页面中的“董哥”选项，进入“董哥”聊天页面，点击“董哥”头像，进入“董哥”的“详细资料”页面，点击“个人相册”，进入“董哥”朋友圈，查看“董哥”所发表的朋友圈信息。

在“董哥”于2014年10月11日发表在其微信朋友圈的信息页面中，公证人员对该页面中发表的图片进行了拍照取证。

该页面展示了面盆龙头的一面视图：（三）关于“微信”及“微信朋友圈”的功能和特点微信(WeChat)是腾讯公司于2011年推出的一个向用户提供跨操作系统平台的免费应用软件。

微信支持单人、多人参与聊天，在提供发送语音短信、视频、图片和文字等即时通讯服务的基础上，同时为用户提供包括但不限于关系链拓展、便捷工具、微信公众帐号、漂流瓶、朋友圈、语音记事本等服务插件。

通过运行微信的朋友圈服务插件，用户可以随时分享或删除朋友圈内的信息、图片和链接，同时还可以将该内容收藏或转发。

朋友圈内发布的内容仅为用户的好友可见，且支持通过“设置朋友圈权限”，实现“不看TA的朋友圈”与“不让TA看我的朋友圈”；

通过“加入通讯录黑名单”，实现让已经关注的好友无法看到用户自己朋友圈的内容；

用户亦可设置朋友圈权限为“仅自己可见”，实现不让所有好友看到自己朋友圈的内容。

用户在微信朋友圈内发布的信息，无法通过关键词在网络平台上进行检索查阅。

另外，本案“董哥”于2014年10月11日在朋友圈发布水龙头产品的照片时，是否对朋友圈权限进行了设置，公证书未予记载和反映。

本院认为：本案为侵害外观设计专利纠纷。

二审诉讼争议的焦点问题是：一、上诉人销售的被诉侵权产品是否使用的是现有技术。

二、欧墨门市部、钟云林销售本案被诉侵权产品是否具有合法来源，因而无需承担赔偿责任。

一、关于被诉侵权产品是否使用在先设计因而不构成侵权的问题。

《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，现有设计是指专利申请日以前在国内外为公众所知的设计。

第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”二审庭审过程中，欧墨门市部、钟云林以温州经济技术开发区海城黔星洁具厂的《黔星卫浴》宣传单张作为现有设计，主张其行为不构成侵害专利权。

该对比文件展示了一款型号为“QX-9074款”的水龙头产品的立体图，该水龙头管体下方有一圆柱形配件，由于该水龙头配件形状呈左右对称设计，故该立体图可以展示产品全貌，蒋艳关于该宣传资料没有展示产品的全部视图，因而不能反映产品全貌的主张没有事实依据。

但该份宣传单张不是公开出版发行的刊物，既没有刊号，亦没有载明印刷和公开派发的日期，故无法确定该宣传单张在专利申请日之前已经为公众所知。

据此，本院认为，欧墨门市部、钟云林以该份证据不能证明被诉侵权产品使用的是现有设计，该项上诉理由，本院不予支持。

二审中，欧墨门市部、钟云林还提交了（2016）粤江江海字第2550号公证书，主张以2014年10月11日“董哥”在“微信”朋友圈上发布的照片作为现有设计的对比文件。

本院认为，专利法第二十三条所规定的“为公众所知”，是指不特定的公众能够获得并知悉现有设计的状态。

首先，微信用户在朋友圈发布的内容，并非对所有网络用户公开，其内容仅该微信用户的好友可见，其他人无法通过关键词在网络平台上进行检索查阅。

其次，即使对于微信好友，微信用户也可以通过相关设置，使部分好友或全部好友无法阅读其发布的朋友圈信息。

本案中欧墨门市部、钟云林无法证明“董哥”在2014年10月11日发布对比设计的图片时，其当时为向所有朋友开放。

因此，微信朋友圈即使传播速度较快，但其从根本上仍然有别于博客、微博等对不特定用户公开的产品，具有一定的私密性，欧墨门市部、钟云林提交的微信朋友圈照片，不能作为现有设计的对比文件。

欧墨门市部、钟云林的该项上诉理由亦不能成立，本院予以驳回。

二、关于被诉侵权产品是否具有合法来源要承担赔偿责任的问题。

上诉人欧墨门市部、钟云林主张被诉侵权产来源于温州市龙湾海城树池洁具店，提交了名为《销货清单》、《产品购销单》的单据，上述单据上加盖了“温州市龙湾海城树池洁具店”的印章，并提交了温州市龙湾海城树池洁具店营业执照复印件。

欧墨门市部、钟云林提交的温州市龙湾海城树池洁具店的营业执照复印件显示，该营业执照已于2013年6月15日过期,在无其他证据佐证的情况下，本院对该复印件的真实性不予采信。

《销货清单》、《产品购销单》上虽均有“温州市龙湾海城树池洁具店”的盖章，但因该洁具店主体的真实性无法确认，该公章是否确属温州市龙湾海城树池洁具店所有亦无法确认，故对《销货清单》、《产品购销单》的真实性亦不予认可。

在温州市龙湾海城树池洁具店未出庭对营业执照、《销货清单》、《产品购销单》等证据进行确认的情况下，本院认为，现有证据尚不能证明上诉人欧墨门市部、钟云林销售被诉侵权产品具有合法来源。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的相关规定，应当认定欧墨门市部、钟云林关于其销售的被诉侵权产品具有合法来源的主张不能成立。

综上所述，上诉人开平市水口镇欧墨洁具门市部、钟云林的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审就判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人开平市水口镇欧墨洁具门市部、钟云林负担。

本判决为终审判决。