浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民初749号原告：东阳市天鑫休闲用品有限公司，住所地浙江省东阳市南马镇葛府村。

法定代表人:包雅霆，总经理。

委托代理人:陈棋良、徐昌伟，浙江匡智律师事务所律师。

被告：徐州市联扬商贸有限公司，住所地江苏省徐州市广山西路水康桥6#-1-110。

法定代表人：黄伟，董事长。

被告：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市五常街道五常大道168号3号楼三层。

法定代表人:陆兆禧，董事长。

委托代理人：陈建军、王永皓，浙江智仁律师事务所律师。

原告东阳市天鑫休闲用品有限公司为与被告徐州市联扬商贸有限公司（以下简称联扬公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，于2016年7月5日向本院提起诉讼，本院于当日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年10月10日公开开庭进行了审理。

原告的委托代理人陈棋良、联扬公司的法定代表人黄伟、被告天猫公司的委托代理人陈建军到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告诉称：原告于2008年4月23日登记成立，2015年6月3日发明人颜宏达获得专利号为201430265706.1、名称为“可同时手刹和脚刹的折叠滑板车”的外观设计专利权。

2015年6月12日，专利权人颜宏达与原告签订独占专利实施许可合同，授权原告自2014年7月31日至2024年7月30日期间独占实施该专利。

2016年6月13日，原告通过联扬公司在天猫网的“乐玩童年旗舰店”购买了一台儿童滑板车，经与原告专利比对构成侵权。

联扬公司未经专利权人许可侵犯了原告的合法权益，天猫公司为侵权产品提供网络销售平台，扩大了损害后果，同样损害原告合法权益，均应承担侵权民事责任。

原告据此诉至法院，请求判令：1.联扬公司立即停止生产、销售及许诺销售侵犯专利号为ＺＬ20143026××××.1外观设计专利权产品的行为；

2.天猫公司立即删除、屏蔽、断开联扬公司在天猫网上销售侵权产品的链接；

3.联扬公司赔偿原告经济损失及合理费用共计15万元；

4.诉讼费由两被告共同承担。

被告联扬公司辩称：“乐玩童年旗舰店”确系其开设用于销售滑板车，但涉案产品在2016年7月份已下架；

其不知道该产品涉及侵权，且其不是生产厂家；

被控侵权产品系从永康应文明处购入后销售，具有合法来源。

请求驳回原告的诉讼请求。

被告天猫公司辩称：一、天猫公司未实施任何侵权行为。

天猫公司是提供交易平台的网络服务商，仅为用户物色交易对象并就货物交易进行协商的场所，未实施或参与信息发布行为，信息均由卖家上传，天猫公司不参与买卖行为，因交易而发生的法律后果均由会员自行承担。

二、天猫公司作为网络服务提供商主观无过错，客观无明知卖家侵权而不采取措施的行为。

天猫公司并无能力监视网络的海量店铺和交易信息，在权利人未投诉或起诉前天猫公司无从得知是否侵权。

一方面，天猫公司尽到了事前提醒义务，用户入驻前天猫公司对其身份信息审核并明确在协议中要求用户不得发布侵犯他人合法权益的商品信息、承诺不得发布及销售侵犯他人知识产权的产品。

另一方面，天猫公司尽到了事后的注意义务。

在收到起诉状后，天猫公司即检查涉案产品是否构成侵权并已将涉案商品作下架处理。

综上，即使联扬公司构成侵权，天猫公司亦不构成帮助侵权，请求驳回原告对天猫公司的全部诉讼请求。

原告为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：1、专利证书及独占许可合同，证明原告享有专利权且处于有效状态。

2、公证书及实物，证明被告的侵权行为。

3、公证发票，证明维权费用。

上述证据经庭审质证，本院认证如下：被告联扬公司和天猫公司对证据1、3的真实性、合法性、关联性均无异议，本院确认其证据效力。

被告联扬公司和天猫公司对证据2的真实性、合法性无异议，本院认为该证据与本案具有关联，确认其证据效力。

联扬公司向本院提交打款明细和授权书，用于证明被控侵权产品具有合法来源。

天猫公司对证据真实性、合法性、关联性均无异议，原告对打款记录的真实性无异议，对关联性有异议；

对授权书的真实性、合法性、关联性均有异议，本院经审查认为，上述证据与被控侵权产品之间不存在对应性，故不具有关联性且不能实现其证明目的，本院对其效力不予确认。

天猫公司向本院提交如下证据：1、（2014）浙杭钱内字第13843号公证书，证明天猫公司经营信息服务业务。

2、（2014）浙杭钱证内字第1167号公证书，证明服务协议规定网络交易平台性质并明确要求用户不得发布侵犯他人知识产权的商品信息，尽到了事前提醒的注意义务。

3、网络截图，证明涉案产品已经下架，产品链接已经删除的事实。

上述证据经庭审质证，联扬公司对真实性、合法性、关联性均无异议。

原告对上述证据的真实性、合法性均无异议，唯对证据2的关联性有异议，本院经审查认为上述证据与本案均具有关联，确认其证据效力。

根据上述双方提交的有效证据及有关陈述，本院查明事实如下：一、2014年7月31日，颜宏达向国家知识产权局申请一项“可同时手刹和脚刹的折叠滑板车”外观设计专利，于2015年1月7日获得授权，专利号为：ＺＬ20143026××××.1。

该专利已缴纳年费，目前专利有效。

该外观设计专利属于形状外观设计；

最能体现其设计特征的为立体图。

颜宏达将上述专利独占许可给原告在中国大陆实施，许可期限自2015年1月30日至2024年7月30日，许可费根据销售数量按台给付。

二、2016年6月14日，原告向浙江省杭州市钱塘公证处申请证据保全公证，该公证处为此出具（2016）浙杭钱证内字第11432号公证书，载明：当日申请人的委托代理人陈浩淼在公证人员见证下收取包裹1个，运单号为227524202161，公证人员打开包裹进行拍照后予以封存。

2016年6月14日，原告向浙江省杭州市钱塘公证处申请证据保全公证，该公证处为此出具（2016）浙杭钱证内字第11433号公证书，载明：2016年6月20日申请人的委托代理人陈浩淼在公证人员见证下，使用该处计算机，登陆www.taobao.com，输入用户名和密码登陆后，在点击首页“我的淘宝”项下“已买到的宝贝”，显示订单号1358582472336249的交易物流运单号为227524200161、卖家为“乐玩童年旗舰店”、售价159元，相应商品页面显示为天猫网店“乐玩童年旗舰店”、产品名称为“乐玩童年儿童滑板车三轮2岁3岁宝宝踏板车4岁6岁小孩四轮滑滑车”，价格为35-152元，累计评价3830；

资质网页显示该网店经营者为联扬公司。

经当庭查验，上述公证取得的产品外包装有大字体“乐玩童年®”标识和天猫网店“乐玩童年旗舰店”二维码，包装内附随产品有《乐玩童年说明书》，载明涉案产品的安装与使用注意事项。

三、联扬公司成立于2011年4月8日，注册资本人民币10万元，经营范围：日用品、服装、鞋帽、玩具、文具用品、电子产品、家用电器、床上用品、工艺品、孕妇用品、婴儿用品销售。

本院认为，专利号为ＺＬ20143026××××.1的“可同时手刹和脚刹的折叠滑板车”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，依法应受国家法律的保护。

原告作为涉案专利的独占被许可人，依法对侵犯其专利权的行为享有诉权。

原告当庭申请撤回对天猫公司的诉讼请求，本院予以准许。

根据本院查明的事实及双方的控辩意见，本案的争议焦点为：1、被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

2、如构成侵权，联扬公司的合法来源抗辩能否成立，其应承担的法律责任。

关于焦点一，本院认为，被控侵权产品与涉案专利“可同时手刹和脚刹的折叠滑板车”属于相同产品种类。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”原、被告双方当庭确认儿童滑板车的整体结构属于惯常设计，即包括把手加车把杆、底板和前后车轮的基本结构。

原告主张其专利设计要点为：1、车把手末端呈球形，2、底板前端有凹槽，3、底板踏脚部位前端窄中间宽，4、底板末端刹车片呈舌状，5、使用图状态下的车把杆在底端折叠位置有多道槽。

经庭审比对，原告主张被控侵权产品具备ＺＬ20143026××××.1“可同时手刹和脚刹的折叠滑板车”外观设计专利形状的主要设计特征，整体视觉效果近似。

原告、天猫公司和联扬公司当庭一致确认，被控侵权产品与涉案专利在比对上存在如下区别：1.被控侵权产品底板前端凹槽呈梯形，且从车把杆到最前端的底板中部呈“A”形凸起；

2、被控侵权产品刹车片中央有三角形凸起；

3、被控侵权产品手刹安装于车把手中间位置，而专利安装在车把杆上。

联扬公司据此认为，被控侵权产品与涉案专利视觉效果差异明显，不构成相同或近似。

对本案当事人一致确认的比对差异，本院经比对予以确认。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”，第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断……下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

”。

据此本院认为，涉案专利与被控侵权产品均为儿童滑板车，涉案专利最能体现设计要点的是立体图，即消费者通常使用视角下的外观，在此视角下，被控侵权产品外观与涉案专利车把手末端呈球形、底板踏脚部位前端窄中间宽、底板末端刹车片呈舌状等主要设计要点相同。

在专利使用状态图即滑板车收起状态下，被控侵权产品亦同样具备车把杆底端折叠位置有多道槽的外观。

就原被告双方确认的区别点来看，被控侵权产品的刹车片中央具有三角形凸起，而专利的刹车片中央具有舌状凸起，两者与刹车片的大小比例基本相同，在微观形状上差别不显著；

被控侵权产品的手刹固定端位于车把手中央位置，涉案专利的手刹固定端位于车把杆顶端、车把手下方，但两者手刹整体均位于车把手右端下方；

被控侵权产品的底板前端因其具有凸起特征而与涉案专利相比差异较为明显，但该视角为后视图视角，不属于一般使用角度。

本院认为，被控侵权产品正常使用时容易被直接观察到的部位与涉案专利的主要设计特征相同，前述区别对于普通消费者而言不易被直接观察到，难以产生足以认定存在整体视觉效果差异的影响，故被控侵权茶品在整体视觉效果上与涉案专利不具有实质差异，两者构成近似外观，应认为被控侵权产品已落入专利号为ＺＬ20143026××××.1的“可同时手刹和脚刹的折叠滑板车”外观设计专利权的保护范围。

联扬公司所提被控侵权产品未落入涉案专利权保护范围的抗辩没有事实和法律依据，不能成立。

关于焦点二，联扬公司未向本院提交有效证据证明其产品来源，涉案产品本身除联扬公司标识和说明书外亦无其他厂商信息，故联扬公司的合法来源抗辩缺乏证据支持，本院不予采信。

并且，不论联扬公司实际是否从他人处购入涉案产品后销售，其在网店中以“乐玩童年儿童滑板车”名义销售涉案产品；

涉案产品在没有其他生产厂家信息的同时，在外包装和说明书上标注“乐玩童年”字样；

综合上述事实，足以认定联扬公司的行为属于生产行为。

联扬公司未经专利权人许可，为生产经营目的，制造并在其相关网店销售和许诺销售与涉案专利构成近似外观的被控侵权产品，侵犯了原告的外观设计专利权。

联扬公司未能证明其具有法定免责事由，应当承担停止生产、销售和许诺销售侵权产品的侵权行为、赔偿经济损失及支付维权合理费用和诉讼费用等法律责任，原告的相关诉讼请求具有事实和法律依据，本院酌情支持。

联扬公司提出其已将涉案产品下架，但其并未承诺不再侵权，故仍负有停止制造、销售、许诺销售侵权产品的义务。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，原告未能有效证明其损失和侵权人获利的事实，并要求适用法定赔偿；

联扬公司也没有提供证据证明其侵权获利情况，故本院将依照专利法的上述规定，综合考虑各种因素，包括侵权产品的销售规模、范围、为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素。

同时，本院注意到如下事实：1.涉案专利为外观设计专利，申请日为2014年7月31日；

2、侵权产品在天猫网店销售，售价人民币159元，与其他产品合计销售得到累计评价3830个；

3.联扬公司成立于2011年4月8日，注册资本人民币10万元；

4.原告为本案诉讼支出了一定人力财力等。

综合上述因素，本院按照法定赔偿的方式，酌情综合本案赔偿金额及合理费用，对原告诉讼请求的合理部分予以支持。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告徐州市联扬商贸有限公司立即停止制造、销售、许诺销售落入专利号为ZL201430265706.1的“可同时手刹和脚刹的折叠滑板车”外观设计专利权保护范围的产品之行为；

二、被告徐州市联扬商贸有限公司赔偿原告东阳市天鑫休闲用品有限公司经济损失及合理费用共计人民币30000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；

三、驳回原告东阳市天鑫休闲用品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币3300元，由原告东阳市天鑫休闲用品有限公司负担1320元，被告徐州市联扬商贸有限公司负担人民币1980元。

原告东阳市天鑫休闲用品有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；

被告徐州市联扬商贸有限公司于本判决书生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费3300元。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省高级人民法院开户银行中国农业银行杭州市西湖支行，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，帐号19000101040006575401001）。