山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民终1742号上诉人（原审被告）：济南市历城区遥墙供销合作社。

住所地：山东省济南市历城区。

法定代表人：刘怀猛，主任。

委托代理人：王新亭，山东中准律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福建七匹狼实业股份有限公司。

住所地：福建省晋江市。

法定代表人：周少明，总经理。

委托代理人：李振，山东成思律师事务所律师。

上诉人济南市历城区遥墙供销合作社(以下简称供销合作社)与被上诉人福建七匹狼实业股份有限公司(以下简称七匹狼公司)侵害商标权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初686号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年7月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人供销合作社的法定代表人刘怀猛及其委托代理人王新亭，被上诉人七匹狼公司的委托代理人李振到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

供销合作社上诉请求：撤销原审判决，改判驳回七匹狼公司诉讼请求，一、二审案件受理费由七匹狼公司承担。

事实和理由：一、一审法院认定供销合作社侵犯了七匹狼公司的注册商标专用权错误。

1、供销合作社提供了相关证据，证明被控侵权商品系彭玉君销售，七匹狼公司提供的销售发票是供销合作社代彭玉君开具的。

2、七匹狼公司不能证明被控侵权商品是假冒注册商标专用权的侵权商品。

七匹狼公司未提供正品进行比对，且未提交第三方权威机构的鉴定报告，被控侵权商品与七匹狼公司官方网站上的腰带没有明显区别，且七匹狼公司官方网站上的腰带也没有标注厂名、厂址，因此，一审认定被控侵权商品系侵权商品错误。

二、七匹狼公司提供的（2015）济长清证民字第1035号公证书不能作为有效证据使用。

1、依据中国公证协会发布的《办理保全证据公证的指导意见》第二条“保全证据公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依法对与申请人权益有关的、有法律意义的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述或者对申请人的取证行为的真实性予以证明的活动”的规定，在公证取证过程中，公证机构的保全方式有录音、拍照、摄像、现场记录等，而涉案公证书的公证机构并未对公证申请人的取证过程进行录音、拍照、摄像、现场记录，不符合上述规定，没有证据效力；

2、《中华人民共和国公证法》第三十一条规定，当事人必须与申请公证的事项有利害关系，涉案公证书的申请人济南金声玉振知识产权咨询有限公司（以下简称金声玉振公司）既非本案商标权人也不是合法授权使用人，与申请事项无利害关系，所以公证处办理公证违反了法律规定，没有法律效力；

3、《公证程序规则》第十三条、第十四条规定，公证机构应在核定的执业区域内受理公证业务，公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。

公证申请人金声玉振公司与供销合作社均在济南历城区，行为地和事实发生地在供销合作社办事处驻地，因此，济南市长清公证处无权受理公证事项，其出具的公证书违反法律规定，应为无效；

4、依照相关规定，公证机构只能客观的证明取证行为的事实，不能参与取证过程，但李国徽作为公证处工作人员，替购买人领取发票，参与了购物过程，丧失了公证人资格，所作的公证书不能作为证据使用。

5、公证保全实物与供销合作社销售的实物不一致。

三、供销合作社不应承担赔偿责任。

供销合作社提供了被控侵权商品合法来源的证据，供销合作社没有主观过错，因此不应承担赔偿责任。

七匹狼公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回供销合作社的上诉请求。

七匹狼公司向一审法院起诉请求判令供销合作社：1、立即停止侵权；

2、赔偿经济损失26000元及因制止侵权行为所支付的合理开支4000元，共计3万元；

3、承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：七匹狼公司系1465385号“奔狼图形+SEPTWOLVES”注册商标专用权人，该商标核定使用商品类别为第25类：童装、婴儿全套衣、游泳衣、防水服、衣服吊带、皮带等，注册有效期已续展至2020年10月27日。

2015年8月29日，七匹狼公司委托代理人张猛超在供销合作社处以120元的价格购买了包括涉案二条腰带在内的四条腰带，取得盖有供销合作社印章发票1张。

山东省济南市长清区公证处对上述购买行为进行了公证，并对购得物品进行了封存。

一审庭审中将公证封存的腰带进行比对，腰带的金属扣正面均有奔狼图形及“SEPTWOLVES”英文字母标识，腰带均没有生产厂名、厂址的标注。

另查明，七匹狼公司为本次诉讼支出公证费800元、律师费3000元。

供销合作社于1991年12月18日注册成立，法定代表人刘怀猛，经营范围包括日用品、服装鞋帽批发零售等。

一审法院认为，七匹狼公司系1465385号“奔狼图形+SEPTWOLVES”商标的注册人，其享有的注册商标专用权应受法律保护。

本案中，供销合作社销售的腰带标注的图案，与涉案商标基本相同，普通消费者很容易将其与使用涉案商标的商品相混淆，供销合作社的销售行为侵犯了七匹狼公司的注册商标专用权。

上述腰带未标注厂名、厂址，供销合作社作为商品零售者，未能尽到合理审查注意义务，主观过错明显，应承担停止侵权并赔偿损失的侵权责任。

关于供销合作社抗辩的其没有实施销售行为的问题,涉案公证保全的销售单据均显示供销合作社系销售者,供销合作社所举证据意在表示其与彭玉君有租赁合同关系，但该证据真实性无法确认。

退一步讲，即使该合同能够证实真实性，其与彭玉君之间的合同关系相对本案的侵权法律关系也属内部关系，彭玉君没有营业执照不具有经营资格，对外经营是以供销合作社的名义销售，故供销合作社的该项抗辩一审法院不予采纳。

七匹狼公司的购买行为有公证机关证实，供销合作社所提公证保全实物与实际销售货物不一致的异议未有相关证据支持，一审法院不予采纳。

关于合法来源问题，一审法院认为，供销合作社所提进货来源方未能到庭加以证明，供销合作社所提现有书面证据与实物之间缺乏唯一指向性，加之供销合作社存在主观过错，其不承担赔偿责任的抗辩一审法院不予采信。

关于赔偿损失的数额，由于七匹狼公司缺乏其因侵权所受损失及供销合作社因侵权所获利润的证据,一审法院综合考虑涉案商标的知名度、供销合作社经营规模、侵权行为的性质、情节及七匹狼公司为制止侵权所支出的合理费用等因素予以酌定。

综上，判决：一、供销合作社立即停止销售侵犯七匹狼公司第1465385号注册商标专用权的商品的行为；

二、供销合作社于判决生效之日起十日内赔偿七匹狼公司经济损失及合理费用共计15000元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，由供销合作社负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

供销合作社为证明被控侵权商品有合法来源，提交证据1：视频一份。

供销合作社主张该视频系彭玉君于2016年6、7月份到济南市槐荫区玉玲珑皮具商行（以下简称玉玲珑商行）拍摄的，拟证明被控侵权商品来源于玉玲珑商行。

为证明被控侵权商品并非侵权商品，提供证据2：七匹狼腰带图片打印件5份，供销合作社主张图片来自于七匹狼公司官方网站，且图片上的产品也未标注厂名、厂址，而被控侵权商品与图片商品相同，因此并非侵权商品。

七匹狼公司发表质证意见称，对证据1真实性不认可，认为从视频中看不出有涉案商品，无法证明被控侵权商品有合法来源;对证据2真实性不认可,该证据系打印件,无法确认来源于七匹狼公司官方网站。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：供销合作社提供的证据1视频中被拍摄者为“玉玲皮带”,供销合作社未证明其与玉玲珑商行系同一主体;公证保全时间为2015年,而视频录制时间为2016年,视频中亦未显示有被控侵权商品同一品牌的商品,故无法证明涉案2015年公证保全的被控侵权商品系从玉玲珑商行购买，因此本院对该证据不予采信;证据2系打印件，七匹狼公司对真实性不认可,故该证据真实性无法确认,本院对该证据不予采信。

本院二审查明的事实与一审法院一致。

本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一、供销合作社是否侵犯了七匹狼公司的注册商标专用权；

二、供销合作社应否承担赔偿责任。

一、关于供销合作社是否侵犯了七匹狼公司的注册商标专用权的问题。

首先，关于涉案公证书能否作为有效证据使用的问题。

一是对取证过程是否同时采取录音、拍照、摄像、现场记录等方式。

供销合作社主张公证机构对取证过程应采取录音、拍照、摄像、现场记录等方式。

本院认为，供销合作社的上述主张并无明确法律依据,而且本案中，公证机构对申请人取证行为进行了拍照和现场记录，能够证明取证行为的真实性，所采取的方式不违反法律规定。

二是涉案公证是否系利害关系人申请的问题。

本案中，七匹狼公司系涉案商标所有权人，与申请公证事项有利害关系，根据《中华人民共和国公证法》第二十六条的规定，自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证，七匹狼公司委托金声玉振公司申请公证符合法律规定。

三是异地公证效力的问题。

《中华人民共和国公证法》及《公证程序规则》关于公证机构不予办理公证的情形并不包含异地公证的情形，亦没有规定异地公证将产生公证行为无效的后果，故供销合作社关于涉案公证机构违反执业区域的公证行为应无效的主张不能成立。

四是公证人员代取发票的后果问题。

供销合作社虽主张公证人员代取发票导致公证书不能作为有效证据使用，但其并未提供相关的法律依据，且其也认可公证书中的发票是其出具的，因此，供销合作社的该主张亦不能成立。

本院认为，因供销合作社的主张均无事实和法律依据，其主张均不能成立，涉案公证书可以作为认定案件事实的依据。

其次，关于被控侵权商品是否供销合作社销售的问题。

根据七匹狼公司提供的（2015）济长清证民字第1035号公证书记载，被控侵权商品系在供销合作社工商登记地址购买，供销合作社亦认可公证书所附门头照片系其经营地点,且供销合作社出具了带有其印章的发票，应认定被控侵权商品系供销合作社销售。

供销合作社主张被控侵权商品系案外人销售，但其提供的现有证据不足以证实该主张，本院不予采信。

供销合作社主张公证保全实物与实际销售腰带不一致，但并未提供证据证实，且根据（2015）济长清证民字第1035号公证书记载，被控侵权商品系经公证处粘封后交七匹狼公司的委托代理人收执，一审庭审时，供销合作社对公证处的封存状态没有异议，一审法院当庭进行了拆封，因此，供销合作社的该主张亦不能成立。

第三，关于被控侵权商品是否侵犯了七匹狼公司的注册商标专用权的问题。

被控侵权商品与第1465385号注册商标核定使用的“皮带”商品相同。

被控侵权商品腰带扣上使用了上面是奔狼图形、下方为“SEPTWOLVES”的图文组合标识，与七匹狼公司要求保护的第1465385号“奔狼图形+SEPTWOLVES”注册商标在视觉上基本无差别，故被控侵权商品系在与涉案商标核定使用商品相同的商品上使用了相同的标识，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项的规定，被控侵权商品系侵犯七匹狼公司的涉案注册商标专用权的商品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，供销合作社销售了侵犯七匹狼公司涉案注册商标专用权的腰带的行为侵犯了七匹狼公司的注册商标专用权。

二、关于供销合作社应否承担赔偿责任的问题。

因供销合作社侵犯了七匹狼公司的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

供销合作社抗辩被控侵权商品有合法来源，其不应承担赔偿责任。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，合法来源抗辩需满足两个条件，一是证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，二是证明主观上尽到了合理的注意义务。

本案中，供销合作社提供的《进货单》无法证明购进的货物包含被控侵权商品，其二审提供的录像亦无法证明被控侵权商品来源于玉玲珑商行，故供销合作社现有证据既不能证明被控侵权商品系其合法取得也无法说明提供者。

且被控侵权商品无生产厂家名称、厂址、联系方式等信息，属于“三无”产品，供销合作社在购进时亦未尽到合理的注意义务。

综上，供销合作社合法来源抗辩不能成立，不能免除其赔偿责任。

一审法院在七匹狼公司因侵权所受损失及供销合作社因侵权获利实际数额均无法查清的情况下,综合考虑涉案商标的知名度、供销合作社经营规模、侵权行为的性质、情节及七匹狼公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定供销合作社承担的赔偿数额并无不当。

综上，供销合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由济南市历城区遥墙供销合作社负担。

本判决为终审判决。