广州知识产权法院民 事 判 决 书(2015)粤知法专民初字第2289号原告：佛山市禅城鹰豪玩具有限公司，住所地广东省佛山市。

法定代表人：罗应源，总经理。

委托诉讼代理人：孟午君，广东三环汇华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈晓仪，广东三环汇华律师事务所实习律师。

被告：汕头市鹏捷玩具有限公司，住所地广东省汕头市。

法定代表人：谢楚明，总经理。

委托诉讼代理人：许钦城，广东铭扬律师事务所律师。

原告佛山市禅城鹰豪玩具有限公司诉被告汕头市鹏捷玩具有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2015年11月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告委托诉讼代理人孟午君、陈晓仪，被告委托诉讼代理人许钦城到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

被告答辩称，一、被告没有生产涉案玩具车，被告在网络上销售的涉案产品都是向案外人温根山购买，被告不知道被诉侵权产品侵犯原告专利权，被告不应承担赔偿责任。

涉案产品都是向案外人温根山购买，温根山也提供了涉案产品的专利证书给被告查阅，被告作为普通购买者，完全有理由相信温根山提供的涉案产品是合法产品，直到收到本案传票，被告才知道被诉侵权产品可能涉及侵权，并及时与温根山联系，同时在法院未判决明确是否侵权之前，被告已于2016年1月份已经停止网上销售涉案产品。

二、被告销售的涉案产品与原告专利产品存在明显区别。

根据温根山提供的涉案产品的专利评价报告可知，被诉侵权产品与原告专利外观存在明显区别，评价报告也明确被诉侵权产品与原告专利不属于相同或实质相同的外观设计，评价报告的结论是被诉侵权产品全部外观设计未发现不符合授予专利的缺陷，被告不存在侵犯原告专利情况。

三、被告在2015年7月份才开始网上销售涉案产品，至2016年1月份收到法院传票就没有再销售，实际销售不超过150件，因为玩具车在淘宝网的销售竞争很激烈，且淘宝网的销售数据都是存在虚假情况，被告没有制造被诉侵权产品，也不存在库存侵权产品。

综上，被告不存在侵害原告外观设计专利权的情况，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，专利号为ＺＬ20143014××××.1、名称为“童车（YH-99118三轮车）”的外观设计专利（以下简称本案专利）专利权人为罗应源，专利申请日为2014年5月22日，授权公告日为2014年11月5日，最近一期专利年费缴纳时间为2016年6月16日，本案专利简要说明指出，本外观设计产品用于儿童车，设计要点是形状，最能表明设计要点的图片或照片为立体图，国家知识产权局于2015年9月24日作出的外观设计专利权评价报告初步结论为，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2015年10月30日，本案专利专利权人罗应源与原告签订专利实施许可合同，约定罗应源将本案专利以独占许可的方式许可给原告，许可期限为2015年10月30日至2024年5月21日，专利使用费用为180万元，每年支付20万元，合同还约定双方都有权与侵权行为人进行交涉、向公证处申请办理保全证据公证以及向人民法院提起诉讼等，该专利实施许可合同经国家知识产权局备案。

原告为证明被告的侵权行为，提交了（2015）粤广海珠第23865、23866、23869、23873号公证书，中国商标网网上查询打印件以及被诉侵权产品实物等证据。

上述四份公证书的内容是记录原告代理人孟午君查询、购买并收取被诉侵权产品的过程，四份公证书记载：2015年8月4日，原告委托代理人孟午君在广州市海珠区公证处公证员的监督下，使用该处计算机在互联网环境下登陆域名为“https://pjeu.tmall.com/shop/view_shop.htm?spm=a220m.1000862.1000730.3.2tAxwn&user_number_id=642282443&rn=0331fc97f0ed9855f5ac3266160”的网页，相应的页面显示了名称为“鹏捷玩具专营店”的网店上展示了名称为“儿童电动摩托车新款儿童三轮车小孩宝宝电瓶车三轮童车2岁-8岁”的童车产品图片，相应的页面还显示该网店由被告经营，并标识有“可人星”的文字及图形商标，孟午君支付193元购买了该童车产品，并于8月7日收取了装有该童车产品的快递包裹，广东省广州市海珠公证处公证员见证了上述过程并出具相应的公证书。

原告以公证购买的该童车产品作为本案被诉侵权产品，被诉侵权产品与前述网页显示的产品图片在童车的靠背部分存在不同，被诉侵权产品的靠背类似于动漫米老鼠头部的形状，而网页图片显示产品的靠背为半圆形加两条支撑杆的形状，除此之外其他部分相同。

被诉侵权产品及其外包装没有标识生产商信息，被告确认被诉侵权产品系其销售和许诺销售，并指出被诉侵权产品系从温根山处进货。

将被诉侵权产品与本案专利进行对比，原告认为，两者的相同点为：1.两者均为前一后二的三轮式童车设计，车轮之上为整体包裹的车身覆盖件，车身整体呈“大耳朵、圆眼晴、大嘴巴”的立体卡通形象设计；

2.两者整体形状相同，均由两侧后视镜、握把、前轮罩、前面板、踏板、车座、靠背以及两侧后轮板组成；

3.两者两侧后视镜、握把、前面板、踏板、车座以及两侧后轮护板的形状、位置、比例均相同，最能体现涉案专利设计特点的前面罩部分以及后轮护板部分完全相同，其中前面罩部分均分为上下两层，上部具有圆形大灯，下部为两对称椭圆形，前面罩上方的两侧后视镜为圆耳形，构成立体卡通的“大耳朵”，后轮护板部分为近似半圆形的盖板，罩住部分后轮，上有三个圆形组成的卡通图案。

两者的不同点为：1.专利靠背为蝴蝶结形，被诉侵权产品为三个圆形或者半圆形；

2.专利前轮罩中部上方有一突出的小灯，被诉侵权产品没有；

3.专利尾灯为一个近似长方形，被诉侵权产品尾灯为三个圆形。

因此，两者构成相近似。

被告则认为两者不相同也不相近似，两者具有以下区别：1.两者车把设计不同，被诉侵权产品的车把整体呈直把设计，后视镜安装在车把上面，本案专利的车把是V形设计，后视镜和车把是一体式设计；

2.两者靠背设计不同，被诉侵权产品靠背整体模拟了米老鼠头部的卡通形象，本案专利是蝴蝶结形的设计；

3.两者的尾灯设计不同，被诉侵权产品的尾灯模拟了米老鼠头部的卡通形象，本案专利只有一个尾灯；

4.被诉侵权产品车前灯罩有突出，是一具比较大的凸状，而本案专利车前灯没有这个设计。

经本院对比，被诉侵权产品与本案专利均为三轮式儿童车，该童车为前一后二的三轮式设计，车轮之上有车身覆盖件，为整体包裹式设计，从前轮后部延伸至后轮的后部，童车的车把部分带有左右各有一个握把和一个后视镜，车把下方为前面罩，前面罩部分带有一个圆形的大灯设计，大灯下方有两个椭圆形转向灯设计，前面罩和车座之间为踏板部分，车座两侧的护板上各有一个类似米老鼠的卡通图案设计，童车覆盖件后部为尾灯设计，两者存在被告指出的上述区别点。

被告为证明被诉侵权产品来源于温根山，提供了温根山出具的声明书以及温根山的身份证复印件，声明书出具的时间为2016年7月18日，声明书上有温根山的签名和捺印，内容主要是温根山确认被告在网络上销售的儿童玩具车（外观与专利号为ＺＬ20153001××××.8的专利一致）是向温根山购买的，温根山同意被告对外销售由温根山设计的儿童玩具车。

对此，原告质证称，对声明书的真实性有异议，声明书出具的时间远远晚于原告公证购买被诉侵权产品的时间，被告也没有提供合同、发票、发货单等其他证据佐证被诉侵权产品的来源，被诉侵权产品为三无产品，被告网站上宣传也采用了被告商标及信息，因此，不确认被诉侵权产品系来源于温根山。

被告为证明被诉侵权产品实施的是温根山的外观设计专利，提交了专利号为ＺＬ20153001××××.8、名称为“儿童玩具车”的外观设计专利证书以及国家知识产权局对该外观设计专利权的评价报告等证据。

第ＺＬ20153001××××.8号外观设计专利的专利权人为温根山，专利申请日是2015年1月16日，授权公告日为2015年6月24日，被诉侵权产品与该外观设计专利相同。

第ＺＬ20153001××××.8号外观设计专利的评价报告援引了本案专利作为对比文件，并指出该专利与本案专利具有以下明显区别：（1）两者车把部分的设计不同，该专利车把整体是一个直把设计，后视镜安装于车把之上，而本案专利则是V形车把设计，后视镜与车把是一体式的设计；

（2）两者车座靠背的设计不同，该专利车座靠背整体是模拟了米老鼠头部的卡通形象，而本案专利车座靠背是一个蝴蝶结形的设计；

（3）两者的尾灯设计明显不同，该专利的尾灯组模拟了米老鼠头部的卡通形象，而本案专利则只有一个尾灯设计。

评价报告的初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

对此，原告指出，第ＺＬ20153001××××.8号外观设计专利不能作为本案比对对象，被诉侵权产品与本案专利的区别属于细微差别，被诉侵权产品使用时靠背完全被挡住，属于无法观察到的部位，被告网站上许诺销售的被诉侵权产品靠背为半圆圈形状，而且靠背可以拆卸重组，因此，被诉侵权产品的靠背形状与本案专利没有实质性区别，不足以对整体视觉效果产生显著影响。

专利评价报告仅是作为人民法院或者管理专利工作的部门决定是否需要中止侵权案件审理的参考依据，与判断被诉侵权产品是否侵权无关。

此外，被诉侵权产品作为童车，具有非常大的设计空间，但是被告模仿本案专利最具有显著性及美感的部分，以一般消费者知识水平和认知能力判断，两者构成近似。

本案中，原告提交了公证费发票、委托合同等证据证明其为维权支付的费用，其中，公证费发票显示公证费共计2530元，委托合同显示律师费20000元。

原告明确请求法院依法酌情确定被告的赔偿数额。

另查明，被告成立于2010年8月24日，公司类型为有限责任公司，注册资本55万元，经营范围包括制造、加工玩具、服装、毛纺织品、针织品、箱包、皮具；

销售日用百货、五金交电、床上用品、化妆品、家用电器、电子产品和家具。

根据原告提交的商标查询网络打印件的内容，“可人星”文字及图形注册商标的申请人为被告，申请日期是2010年11月30日，核定使用的商品包括玩具车，专用期限为2011年12月14日至2021年12月13日。

本院认为：本案专利至今处于有效状态，原告取得授权独占实施本案专利，其权利应受法律的保护。

关于被诉侵权产品是否落入原告专利权保护范围的问题。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计专利、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案被诉侵权产品与本案专利均为童车，属于同类产品，童车是一种比较常见的儿童玩具，童车采用三轮式结构也比较常见，这种结构的童车在整体外形和结构方面基本相同，均采用前一后二的三轮式设计，车轮之上设有整体包裹式设计的车身覆盖件，覆盖件从前轮后部延伸至后轮的后部，车把设计在覆盖件的前面罩上方，车把左右各有一个后视镜，前面罩设计有大灯和转向灯，前面罩和车座之间为踏板部分，覆盖件后部设计有尾灯，这种结构的童车的主要区别就在于具体部分的构造设计不同。

对于一般消费者来讲，被诉侵权产品与本案专利相比，在车把、靠背以及尾灯等部分的设计存在明显区别，这些区别会对产品的整体视觉效果产生显著的影响，因此，被诉侵权产品与本案专利既不相同也不相近似，被诉侵权产品未落入本案专利的保护范围。

至于原告提到的设计空间的问题，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条的规定，人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近似种类产品的设计空间。

设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

如前所述，对于三轮式结构的童车而言，其整体外形和结构基本相同，故该类童车的设计空间较小，一般消费者更容易注意到不同设计之间的较小区别，故原告主张该类童车产品设计空间较大，被告模仿本案专利最具有显著性及美感的部分构成侵权，缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，原告诉称被告制造、许诺销售和销售被诉侵权产品侵犯其外观设计专利权的理由不能成立，其诉讼请求不予支持。

被告辩称其未构成侵权的理由成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告佛山市禅城鹰豪玩具有限公司的诉讼请求。

本案案件受理费2754元，由原告佛山市禅城鹰豪玩具有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省高级人民法院。