安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖民终764号上诉人（一审原告）：孔玮，女，1983年2月6日出生，汉族，住江苏省。

委托诉讼代理人：赵苗，南京知识律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：江苏现代照明集团有限公司，住所地江苏省扬州市文汇西路215号。

法定代表人：朱文明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蔡荟，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：合肥宇达电器有限公司，住所地安徽省合肥市新站区凤阳路与全椒路交口玫瑰苑二期4幢401室。

法定代表人：陈启清，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蔡荟，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。

上诉人孔玮因与被上诉人江苏现代照明集团有限公司（以下简称江苏照明公司）、被上诉人合肥宇达电器有限公司（以下简称合肥宇达公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院2016年1月15日作出的（2015）合民三初字第00252号判决，向本院提出上诉。

本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月14日公开开庭进行了审理。

孔玮的委托诉讼代理人赵苗，江苏照明公司、合肥宇达公司共同的委托诉讼代理人蔡荟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

孔玮的上诉请求：一、撤销一审判决；

二、改判支持孔玮的诉讼请求。

三、本案诉讼费用由江苏照明公司、合肥宇达公司承担。

事实和理由：一、一审认定事实错误。

根据《中华人民共和国专利法》规定的专利侵权判定原则，通过对涉案路段被诉侵权路灯拍摄照片比对，以一般消费者视角明显看出涉案被诉侵权产品与专利人专利权构成相似。

二、一审判决在证据采信上存在重大缺陷。

合肥宇达公司庭审中出示的“侵权路灯”提交时间明显超过法律规定的举证期限，且该路灯并非取自涉案路段，其合法性、真实性无法证实。

江苏照明公司、合肥宇达公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

二、涉案专利与被控侵权产品在外观设计上存在较为显著的差异，能够使普通消费者将两者加以区分，所以两者并不能构成相似。

宇达公司所购灯头是从丹阳市瑞迪照明汽车有限公司购买，即被控灯头产品有合法来源，其不应承担侵权责任。

孔玮向一审法院起诉请求：一、判令江苏照明公司、合肥宇达公司停止侵权。

二、判令江苏照明公司、合肥宇达公司赔偿孔玮损失及支付合理费用共计12万元。

三、判令江苏照明公司、合肥宇达公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：扬州特普莱特照明器材配套有限公司于2006年3月28日向国家知识产权局申请“路灯灯具（PV-1单光源）”外观设计专利，2007年2月14日获得授权，专利号为ＺＬ20063008××××.4，专利权人为扬州特普莱特照明器材配套有限公司。

该专利产品设计要点可描述为：产品从前端或后端观看左右对称，灯头外观通体呈椭圆形，灯罩上部左右两侧自然下滑呈流线形，灯罩上部前端向后延伸有V字形线条，灯头安装光源的位置的轮廓呈球拍形。

2014年7月1日，甲方孔玮与乙方江苏托普照明有限公司订立技术转让（专利权）合同，约定乙方将其“路灯灯具（PV-1单光源）”外观设计专利权转让给甲方，转让价款为70万元。

对于转让之前的侵权行为，甲方有权以甲方、乙方或者甲乙双方共同的名义主张赔偿责任。

国家知识产权局2015年5月14日核发证书号为611692的专利登记簿副本，载明专利号ＺＬ20063008××××.4，专利权人孔玮，法律状态截至办理本专利登记簿副本之日，该专利权有效，年费缴纳至2016年3月27日。

原专利权人名称扬州特普莱特照明器材配套有限公司，现专利权人名称江苏托普照明有限公司，著录变更生效日2007年5月9日。

现专利权人名称孔玮，著录变更生效日2014年7月24日。

2015年8月18日，甲方孔玮与乙方常州市棱光照明电器有限公司就涉案“路灯灯具（PV-1单光源）”外观设计专利权订立一份专利实施许可合同，约定许可的方式为专利普通实施许可，期限为2015年8月18日-2016年3月26日，范围为中华人民共和国境内，乙方自许可合同生效之日起，每销售一台专利产品，须向甲方支付人民币385元作为许可费，产品制造过程中产生的各项费用由乙方自行负责。

2008年6月16日，扬州市现代照明电器有限公司给合肥宇达公司出具有一份授权书，载明：兹授权你单位为我公司在安徽亳州区域的业务总代理，全权负责该地区的业务推广、工程施工、咨询及售货服务。

授权期限：2008年6月18日至2013年6月17日。

2011年11月8日，亳州市公路桥梁工程有限责任公司作为发包方与承包方扬州市现代照明电器有限公司订立一份路灯建设工程承包合同书，约定：发包方的南部新区五条道路工程中的路灯分项工程由承包方承建。

合同价格470万元，竣工日期2011年12月15日，具体工程量以实际发生为准；

承包方责任：编制施工组织设计或施工方案，编制详细工程进度计划书；

按双方商定的分工范围，做好材料和设备的采购、供应和管理工作；

按发包方的要求，承包方对于施工中出现的设计变更，能够积极主动和有关单位协调和沟通，为施工和工程竣工验收提供良好的外部环境。

2011年11月10日，扬州市现代照明电器有限公司作为发包方和承包方合肥宇达公司订立一份亳州市南部新区漳河路等五条道路路灯工程合同，约定：工程承包范围为亳州市南部新区漳河路、南二环路、合作西路、经一路、振兴路等五条路灯工程，路灯561杆、中杆灯54杆、控制箱13台等；

工程性质为路灯灯杆（不含灯具）由发包方提供，其他设备材料及施工费由承包方总包；

施工期限为2011年12月10日前；

路灯工程总造价为470万元（含发包方提供的灯杆材料款1147080元）。

2011年11月30日，合肥宇达公司作为需方与供方丹阳市瑞迪照明器材有限公司订立一份产品供货合同，约定产品名称为：875新星灯（灰白色）314套、单价310元、金额97340元，玉兰花（灰白色）174套、单价260元、金额45240元，海豚（灰白色）46套、单价280元、金额12880元，奇博（灰白色）188套、单价290元、金额54520元，海狮（灰白色）32套、单价260元、金额8320元等，合计金额218300元。

交货日期需方工地，付款方式2011年12月10日付款10万元，余款在2012年1月15日前付清。

庭审中江苏照明公司和合肥宇达公司陈述上述名称为“玉兰花（灰白色）”的灯具即为安装在南二环路酒城大道上的被控侵权灯具。

2012年3月6日，合肥宇达公司制作一份亳州市南部新区漳河路等五条路照明安装工程灯杆灯具采购计划表，表中序号1项下载明：南二环路（南扩一路）玉兰花灯具（灰白）计划数276盏、已采购174盏、待购106盏、增加灯具4盏、合计180盏。

2012年1月19日，合肥宇达公司通过徽商银行向丹阳市瑞迪照明器材有限公司付款5万元。

合肥宇达公司法定代表人陈启清于2011年12月15日至2013年7月5日分六次转入刁桂英账户235000元。

庭审中江苏照明公司和合肥宇达公司陈述刁桂英账户是丹阳市瑞迪照明器材有限公司指定的收款账户。

孔玮委托南京知识（马鞍山）律师事务所律师朱少华于2015年8月20日来到安徽省亳州市酒城大道（汤王大道-张良路），从酒城大道西（靠近张良路）一端开始，对酒城大道（汤王大道-张良路）上的路灯现状进行调查取证，朱少华使用携带的相机对上述路段上的路灯、路牌及现场状况进行拍照，同时对路灯数量进行清点，酒城大道（汤王大道-张良路）道路两侧共有双灯头路灯140杆，路灯灯头共计280盏。

路灯灯杆上的铭牌记载“扬州市现代照明电器有限公司”等，调查人为此制作（2015）马知皖调字第0013号律师调查笔录。

从多角度拍摄的路灯灯头的图片可以认定，该路段灯头外观可描述为：从前往后或从后往前看呈左右对称，灯头外观通体呈椭圆加两边上扬的流线形，灯头安装光源的位置呈球拍形等。

一审庭审中，将（2015）马知皖调字第0013号律师调查笔录中拍摄的路灯灯头照片和孔玮方的外观设计专利图片相比，孔玮认为两者构成相似，江苏照明公司和合肥宇达公司认为被控侵权产品灯头外观上面后半部分没有V字型线条，同时灯头整体外观的流线型呈两边上扬的流线型，和孔玮的专利外观不同。

一审法院另查明：扬州市高邮工商行政管理局2013年11月1日核准扬州市现代照明电器有限公司企业名称变更为江苏现代照明集团有限公司。

一审法院认为：扬州托普莱特照明器材配套有限公司于2007年2月4日依法取得涉案“路灯灯具（PV-1单光源）”外观设计专利权后，2007年5月9日，上述权利人名称变更为江苏托普照明有限公司，后孔玮通过与江苏托普照明有限公司就涉案专利订立专利权转让合同，于2014年7月24日依法取得了涉案专利的所有权，即孔玮现为涉案专利的权利人。

该专利权至今合法有效，依法应予保护，任何主体未经专利权人的许可，不应以营利为目的，制造或销售该外观设计专利产品，否则即构成对专利权的侵犯。

孔玮于2014年7月24日依法取得该涉案专利权，但其与原专利权人订立专利权转让合同时，约定其有权对专利权转让之前的侵权行为主张权利，因此对本案提起侵权诉讼符合法律规定。

根据查明的事实可以认定，孔玮诉称在亳州市酒城大道（即亳州市南二环路）安装的被控侵权路灯灯头产品是江苏照明公司从亳州市公路桥梁工程有限责任公司总承包后，分包给合肥宇达公司具体安装施工的，而在该分包之前，江苏照明公司即以授权书的形式，授权合肥宇达公司在2008年1月至2013年6月期间全权负责亳州区域的工程施工等。

通过江苏照明公司和合肥宇达公司举证的产品供货合同以及灯杆灯具采购计划表中关于灯头产品名称、数量价格，加上两公司举证的银行付款凭证，可以认定合肥宇达公司安装的路灯灯头是其通过产品供货合同从丹阳市瑞迪照明器材有限公司购买的。

根据专利法的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或照片中的该产品的外观设计为准。

根据涉案外观设计专利文件中展示的外观视图，该外观设计专利的保护范围可描述为：产品从前端或后端观看左右对称，灯头外观通体呈椭圆形，灯罩上部左右两侧自然下滑呈流线形，灯罩上部前端向后延伸有V字形线条，灯头安装光源的位置的轮廓呈球拍形。

被控侵权灯头产品的外观可描述为：从前往后或从后往前看整体呈左右对称，灯头外观通体呈椭圆加两边上扬的流线形、灯头安装光源的位置呈球拍形等。

将两者外观相比，均呈对称的整体，灯头通体呈椭圆加流线形，安装光源的区域呈球拍状，该相同的部分属于该外观设计中非主要部分；

被控侵权产品的灯头上面后部没有专利外观的V字形线条，两边上扬的流线设计相异于专利外观平直的流线设计，而该两点差异属于该外观设计产品中较为显著的部分，使得被控侵权产品在外观上区别与专利外观，能够使普通消费者将该外观产品与涉案外观设计专利产品加以区别。

因此，通过整体观察、要部比较和综合判断，两者不构成相似，即被控侵权产品的外观设计没有落入涉案外观设计专利权的保护范围，不构成对涉案外观设计专利权的侵犯，所以江苏照明公司和合肥宇达公司不应承担侵权的民事责任，孔玮对江苏照明公司和合肥宇达公司的诉讼请求应予以驳回。

一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款之规定，判决：驳回孔玮的诉讼请求。

一审案件受理费2050元，由孔玮承担。

二审中，孔玮、江苏照明公司、合肥宇达公司均未提交证据。

孔玮对一审中江苏照明公司、合肥宇达公司提交的证据补充发表意见：对证据4的真实性不认可，该合同有明显涂改痕迹，关于关联性，该合同并不指向涉案路灯和路段，合肥宇达公司和丹阳市瑞迪照明器材有限公司落款处没有一方当事人盖章，对该证据不认可。

对证据6的三性均有异议，对付款凭证真实性不认可，两公司之间采购合同主体特定，均是合肥宇达公司和丹阳市瑞迪照明器材有限公司，该凭证上有的标注了公司名称，有的没有标注，不应该这么凌乱，关联性不认可，有的凭证后面发票上标注的转入方与本案无关，不能据此认定支付关系。

双方所举其他证据与一审相同，除上述质证意见外，相对方的其他意见与一审相同。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为涉案被控侵权产品是否落入涉案专利保护范围。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。

本案中，孔玮提供了律师调查笔录及百度全景地图截图用以证明侵权事实的存在，但该证据系孔玮单方制作，江苏照明公司和合肥宇达公司对该证据的真实性均不予认可，仅凭该证据不能作为认定侵权事实存在的依据。

孔玮在一、二审中均未向法院申请现场勘验，故孔玮就是否存在侵权事实应当承担举证不能的法律后果。

此外，本案中，即便采信孔玮方制作的律师调查笔录，将其拍摄的路灯灯头照片作为比对的依据，被诉侵权路灯与涉案专利亦不构成相近似。

根据专利法第五十九条第二款之规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院在认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计专利、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

产品正常使用时容易被观察到的部位相对于其他部位；

授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果具有重要影响。

将涉案专利的外观设计专利文件中展示的外观视图与律师调查笔录中被诉侵权产品照片进行整体观察、综合判断可以看出，二者的相同之处在于：均呈对称的流线型整体，安装光源的区域呈球拍状，仰视图右部均有一排并排竖线布置。

二者的不同之处在于：虽然从被诉侵权灯具与涉案专利侧面观察，均呈弧形，但被诉侵权灯具两端上翘，涉案专利两端较平；

被诉侵权灯具尾部有燕尾形状V字形开叉，涉案专利外观尾部是整体结构。

该两点差异属于外观设计产品中较为显著的部分，会受到一般消费者的关注，故即使将律师调查笔录作为比对依据，被诉侵权产品与涉案专利亦不构成相近似，即不构成对涉案外观设计专利权的侵犯。

综上，孔玮的上诉理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2050元，由上诉人孔玮负担。

本判决为终审判决。