江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终7348号上诉人（一审被告）：南京市建邺区尔美新化妆品经营部，经营地在南京市建邺区。

负责人：江敏。

委托诉讼代理人：李继，北京德和衡（南京）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：南京妍之梦投资管理有限公司，住所地在江苏省南京市雨花台区。

法定代表人：范彐忠，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：瞿东亮，江苏中盟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚娇，江苏中盟律师事务所实习律师。

上诉人南京市建邺区尔美新化妆品经营部（以下简称尔美新经营部）因与被上诉人南京妍之梦投资管理有限公司（以下简称妍之梦公司）侵害商标权纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2015）建知民初字第16号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年8月30日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月27日公开开庭进行了审理。

上诉人尔美新经营部的委托诉讼代理人李继，被上诉人妍之梦公司委托诉讼代理人瞿东亮到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

尔美新经营部上诉请求：1、撤销（2015）建知民初字第16号民事判决第一、二项；

2、判决驳回被上诉人的全部诉讼请求；

3、判决被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。

事实和理由：一、一审法院查明的涉案商标“在南京美容行业具有一定的市场知名度和影响力”没有事实依据。

二、一审法院始终回避涉案商标使用不规范、不正当的情况，甚至刻意回避被上诉人在许可备案过程中提供虚假证明材料骗取备案的事实。

三、一审法院在认可被上诉人取得独占使用涉案商标的同时，又认可被上诉人许可万娟使用的合法性，没有法律依据。

四、一审法院在判断上诉人使用超妍标识没有进行隔离比对，错误认定“香港超研”与涉案超妍构成“近似”。

上诉人使用超妍美容是基于他人合法授权，在南京地区不会造成相关公众的混淆和误认。

被上诉人妍之梦公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人尔美新经营部的上诉请求。

妍之梦公司向一审法院起诉请求：1、判令尔美新经营部立即停止侵犯“超妍”商标专用权的行为；

2、判令尔美新经营部支付妍之梦公司经济损失10万元；

3、由尔美新经营部承担本案的诉讼费。

尔美新经营部向一审法院辩称：1、妍之梦公司主体不适格，第1427940注册商标“超妍”字样由多人注册近似商标，妍之梦公司无法证实自己是独一的受侵主体；

2、第1427940号注册商标是由沈阳市超妍美容有限责任公司申请注册，后由张翔受让所得，后张翔把商标转让他人，故其无权授权给妍之梦公司在江苏区域内独占使用，且2014年3月24日妍之梦公司未成立，不具备民事主体资格，无法获得超妍商标许可使用权；

石城公证处保全行为违法，妍之梦公司无证据证明尔美新经营部实际使用了第1427940号“超妍”注册商标，也不能证明尔美新经营部行为产生误导消费者从而损坏妍之梦公司利益和超妍产品的后果，妍之梦公司实际并无经济损失；

3、李雷波是妍之梦公司股东之一，李雷波已许可尔美新经营部使用“超妍”商标，妍之梦公司明知上述许可，却再次向尔美新经营部索取加盟费，索要未遂后又起诉至法院。

综上，妍之梦公司诉请缺乏法律和事实依据，请求法院予以驳回。

一审法院认定事实：第1427940号“超妍”商标的权利人原为沈阳市超妍美容有限责任公司，2005年11月将该商标转让给案外人张翔，核定服务项目为第42类美容院、理发店、按摩、修指甲和蒸气浴室。

该商标在相关市场上具有较高的知名度和影响力。

妍之梦公司成立于2014年5月5日。

2014年5月27日，张翔在公证员面前在商标使用授权书上签字，将该商标在江苏省范围内的独占许可使用权授予妍之梦公司，妍之梦公司对在江苏省范围内侵犯该商标权的行为，有权以自己的名义采取行政投诉、民事诉讼及一切与维权相关的法律行为，享有许可他人使用该商标的权利，授权期限自2014年3月28日至2024年3月27日。

该独占许可使用授权已在国家商标局备案。

2014年12月，妍之梦公司出具证明书，将对该商标采取投诉、保全等维权措施的权利授予南京超妍化妆品有限公司。

尔美新经营部由其负责人江敏于2013年6月3日开设，组织形式为个体经营，经营范围为化妆品销售及个人形象设计，经营面积约为96平方米。

尔美新经营部庭审自称其经营状况不佳，但不愿向法庭提交诉争期间的经营账目。

2014年12月24日，妍之梦公司委托代理人张先福到江苏省南京市石城公证处申请保全证据公证。

次日，公证员刘琨、公证工作人员李晓杰会同张先福及工作人员谢英林、陈琳，来到位于南京市建邺区所街（对面为所街87号）、门头为“香港超妍美容SPA馆”的店铺（店内悬挂尔美新经营部营业执照），陈琳在公证员和公证工作人员的监督下，用公证处提供的相机对店铺的内外部情况进行拍照。

公证处于2015年1月9日出具了（2015）宁石证经内字第311号公证书，内附照片载明：尔美新经营部在该经营门店门头使用了“香港超妍美容SPA馆”字样，字号较大；

店内宣传单上使用了“香港超妍美容”等字样。

且尔美新经营部上述使用标识的显著性部分与第1427940号“超妍”商标在文字构成和读音上相同，字体上细微差别。

当庭，尔美新经营部出具了《加盟授权书》，主要内容为：基于2011年12月2日与江敏（女士）订立的加盟合同，南京妍姬化妆品有限公司和香港超妍国际美容美体集团有限公司授权南京市秦淮区洪家园美容中心使用“香港超妍国际美容美体集团”作为美容院店名及形象，授权地域：秦淮区洪家园98号；

区域范围：二公里；

授权书落款日期：2011年12月23日；

授权时间：三年。

妍之梦公司虽认可南京妍姬化妆品有限公司法定代表人李雷波是妍之梦公司原股东之一，但对《加盟授权书》证据的真实性及关联性不予认可。

另查明，妍之梦公司为维权支付了公证费800元。

一审法院认为，尔美新经营部侵害了妍之梦公司涉案“超妍”注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

首先，张翔经转让获得第1427940号“超妍”注册商标的合法权利，并在国家商标局办理了变更登记手续，张翔即为涉案商标现有注册人。

2014年5月27日，张翔在公证员面前在涉案商标的使用授权书上签字，虽然商标使用授权书上约定的授权开始时间早于原告的成立时间，但张翔授权书上签名的时间是在妍之梦公司成立之后，故该授权合法有效。

妍之梦公司经由商标注册人张翔授权，获得在江苏省范围内独占使用该“超妍”商标和以自己名义对侵害该注册商标专用权的行为提起民事诉讼的权利，应受到法律保护。

尔美新经营部辩称张翔把商标转让他人，其无权授权原告独占使用，以及妍之梦公司获授权时不具备民事主体资格，与事实不符，一审法院不予采纳。

其次，江敏以其个人名义设立了个体工商户“南京市建邺区尔美新化妆品经营部”，经营范围为化妆品销售及个人形象设计，但实际经营项目为美容SPA馆，其所从事的服务类别与涉案“超妍”商标核定使用的服务类别相同。

尔美新经营部未使用其获准登记的个体工商户名称，却在店铺门头悬挂“香港超妍美容SPA馆”，并在宣传单上使用了“香港超妍美容集团”等含有涉案商标的标识。

尔美新经营部对上述事实不予否认，但辩称其经香港超妍美容集团、南京妍姬化妆品有限公司许可使用涉案商标，而南京妍姬化妆品有限公司法定代表人李雷波系原告的原股东之一，故妍之梦公司系明知（默许）尔美新经营部的使用行为。

一审法院认为，“超妍”注册商标，在南京美容行业具有一定的知名度，尔美新经营部作为美容行业的经营者，应该审慎审查具有一定知名度的注册商标授权者的权利来源，而香港超妍美容集团、南京妍姬化妆品有限公司或是李雷波个人均不是涉案注册商标的权利人，尔美新经营部即使向香港超妍美容集团、南京妍姬化妆品有限公司或李雷波交纳了加盟费，也不能作为其使用涉案商标的合法理由。

故尔美新经营部未经权利人的许可或授权，在同一种服务上使用与涉案注册商标近似的商标，容易导致消费者对于服务来源和质量等方面的混淆，侵害了涉案注册商标专用权。

此外，妍之梦公司曾委托南京超妍化妆品有限公司保全他人非法使用超妍美容品牌的证据，但该委托并未排除妍之梦公司以自己名义委托公证机构办理证据保全事宜的权利，尔美新经营部辩称南京市石城公证处的保全行为违法，无法律依据，一审法院不予支持。

尔美新经营部又辩称“超妍”字样由多人注册了近似商标，妍之梦公司无法证实自己是独一的受侵主体，一审法院认为，其他已获准注册的包含“超妍”字样的文字、组合商标，均核定了相应的使用类别，涉案商标在核定的服务类别上受法律保护。

商标权之间若存在冲突，由相应权利人依法主张其权利，与未经许可即使用“超妍”商标的尔美新经营部无涉。

综上，妍之梦公司要求尔美新经营部停止侵权、赔偿经济损失之诉讼请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。

最后，关于赔偿责任，因妍之梦公司未提交证据证明尔美新经营部侵权给其造成的经济损失及尔美新经营部因此获利情况，仅提交相关许可使用费供参照，故一审法院结合妍之梦公司涉案商标市场知名度及维权费用、综合考虑尔美新经营部经营规模、经营时间、营业场所位置、侵权的表现形式等因素，酌情确定尔美新经营部赔偿妍之梦公司经济损失及合理费用共计48000元。

据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条的规定，判决：一、被告南京市建邺区尔美新化妆品经营部立即停止侵害原告南京妍之梦投资管理有限公司第1427940号“超妍”注册商标专用权的行为；

二、被告南京市建邺区尔美新化妆品经营部在本判决生效之日起十日内赔偿原告南京妍之梦投资管理有限公司经济损失48000元（包含合理费用）。

本院二审期间，上诉人尔美新公司围绕上诉请求提交了证据１、江苏省高级人民法院（2015）苏知民终字第00177号民事判决书，以证明涉案商标没有知名度与显著性；

2、南京超妍化妆品公司企业工商信息登记资料；

3、中通快递单，以证明被上诉人收取加盟费为2万元，一审判赔数额过高。

对证据1、被上诉人认为该证据超过法定举证期限，不予质证。

经核对原件，本院对该份证据的真实性予以确认。

对证据2－3，被上诉人对该组证据的真实性不持异议，但认为与本案无关。

本院认为该组证据显示主体非本案当事人，与本案缺乏关联性，不予采纳。

根据以上证据，本院认定如下事实：1994年1月12日，案外人南京超妍美容中心成立，法定代表人为敬子午，许可经营范围：美容、美发服务，美容、美发教学及技术咨询、技术服务。

2014年5月9日，南京超妍美容中心被吊销。

南京超妍美容中心被吊销前，在南京地区共计开设30家分店、加盟店，在无锡、苏州、常州、马鞍山、合肥、蚌埠等地开设分店。

本院认为：一、关于涉案注册商标在南京美容行业是否具有一定的知名度根据上诉人二审中提交的证据显示，案外人南京超妍美容中心自1994年设立以来，在南京已有二十余年的经营历史，其通过诚实经营、资金投入及广告宣传，在美容美发行业创造出较好的业绩，业务经营不断扩大，在南京及周边地区开设30多家分店，在特定的消费者群体尤其是南京地区的消费者群体中早已具有较高的知名度，积累了良好的商业信誉。

其“超妍”标识也为美容美发行业的相关公众，尤其是南京地区的消费者所熟知，具有较强的显著性，与南京超妍美容中心经营的美容美发业之间建立了稳固的联系，成为消费者识别其服务的显著标识。

由于字号在服务领域的突出标注与使用兼具服务商标的双重性质，因此，南京超妍美容中心在经营环境中标注的“超妍”标识可以认定为南京地区具有较高知名度和影响力的“字号”和未注册服务商标。

“超妍”标识在南京地区相关公众中的知名度是由南京超妍美容中心创立。

妍之梦公司于2014被许可使用“超妍”商标之后，许可使用权自2014年开始。

涉案商标在南京地区使用的时间是在2015年初。

商标因使用而知名。

故，一审法院认定涉案注册商标在南京美容行业具有一定知名度不当，应予更正。

二、上诉人使用超妍标识的行为是否构成侵权本案中，上诉人于2013年6月3日经工商登记成立，其在门头及店堂内宣传单上使用“香港超妍美容”等字样，其中“超妍”二字读音、字形均与涉案商标相同。

上诉人使用“超妍”标识既未得到商标权人许可，亦未在本案中提供其与南京超妍美容中心相关联的证据，故上诉人未经商标注册人和本案原告的许可，在同一种服务上使用与涉案注册商标近似的商标，易导致消费者对于服务来源和质量等方面的混淆或者误认，侵害了涉案注册商标的专用权。

综上所述，尔美新经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由南京市建邺区尔美新化妆品经营部负担。

本判决为终审判决。