广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终1343号上诉人（原审被告）：佛山市南海窗之宝装饰材料有限公司，住所地：广东省佛山市南海区狮山颜峰大道三村路段。

法定代表人：张伟龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡华东，广东杰辉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市好博实业有限公司，住所地：广东省深圳市南山区深南大道以北、中山园路以东新豪方大厦5B。

法定代表人：孙朝霞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：丁敬伟，北京德恒（深圳）律师事务所律师。

上诉人佛山市南海窗之宝装饰材料有限公司（以下简称窗之宝公司）因与深圳市好博实业有限公司（以下简称好博公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第2055号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人窗之宝公司上诉请求：撤销原审判决一、二项，改判窗之宝公司不侵权，无需赔偿。

本案一、二审诉讼费由好博公司承担。

事实和理由：一、被上诉人未告知上诉人被诉侵权产品是否侵权，上诉人并不知道涉案专利申请情况，对于被诉侵权产品涉嫌侵权并不存在主观故意。

二、被诉侵权产品并非上诉人自行生产，被上诉人没有任何证据证明。

被诉侵权产品系上诉人向他人购买且数量极少。

三、被诉侵权产品未落入涉案专利保护范围。

被上诉人好博公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

好博公司向一审法院起诉请求：好博公司是名称为推拉门窗用锁（b）、专利号为ZL201230355220.8的外观设计专利的专利权人，该专利目前仍处于有效状态并处于保护期内。

窗之宝公司未经好博公司同意擅自生产、销售、许诺销售与本案专利相同的推拉门窗用锁产品，其行为已经构成侵权。

根据专利法第十一条、第六十五条规定，好博公司请求判令窗之宝公司：1.立即停止对好博公司享有的名称为推拉门窗用锁（b）、专利号为ZL201230355220.8的外观设计专利的侵权；

2.赔偿好博公司经济损失及合理支出共计人民币20万元；

3.承担本案的诉讼费。

原审法院认定的事实：好博公司于2012年7月21日向国家知识产权局申请了名称为“推拉门窗用锁（b）”的外观设计专利，并于2013年1月16日获得授权，专利号为ZL201230355220.8。

好博公司按期缴纳了年费，该专利至今合法有效。

该专利授权公告图片如下：主视图后视图左视图右视图立体图俯视图仰视图2015年7月3日，好博公司委托代理人在广东省佛山市珠江公证处公证人员的陪同下，来到佛山市南海区大沥凤池装饰材料市场C2座一间悬挂“窗之宝建筑五金”招牌的店铺，好博公司委托代理人在该店铺支付72元购买了锁具两套，并取得送货单、名片各一张。

公证人员对现场环境及所购物品均进行了拍照，对送货单、名片进行复印，并重新封存了所购物品。

同年7月14日，广东省佛山市珠江公证处出具（2015）粤佛珠江第3856号公证书。

现场取得的送货单抬头显示产品数量为“2”，单价为“36”；

名片证明显示企业名称为“佛山市南海区大沥窗之宝装饰材料有限公司”，背面显示有“专业生产销售门窗配件、家私配件、门控五金、浴室五金、家装及建筑五金、酒店五金……”等内容。

一审当庭拆封公证封存被诉侵权产品实物，内有锁具两套。

好博公司指控上述产品为本案被诉侵权产品，窗之宝公司确认该产品由其销售，但否认由其制造，窗之宝公司亦确认公证书所示店铺由其经营。

经查，被诉侵权产品为一款推拉门窗用锁，该产品整体呈细长条状，由面板和锁体组成；

面板近似长方形，由左右两侧平行的直线及上下两端向外凸起的圆弧构成，面板正面居中设有近似扁椭圆型的锁芯，锁芯左右两侧为与锁具左右两侧平行的直线，锁芯左右两侧向锁具上下两端延伸设有两条直线凸棱，锁芯上下两端向外凸起弹头状，上下两端向内设有半圆形弧面，弧面有多条凸出的弧线设计，锁芯中部设有凹槽，凹槽设有菱形网格图案；

锁体近似长方体，略窄于锁面，锁体上设有锁舌、拨叉。

该产品的外观照片如主视图后视图左视图右视图立体图俯视图仰视图一审庭审中，将被诉侵权产品的设计与好博公司专利对比，好博公司认为被诉侵权设计与本案专利设计要点相同，两者为相同设计。

窗之宝公司认为两者存在如下区别：被诉侵权产品与锁芯左右两侧平行的槽线设计与本案专利不同，被诉侵权产品没有锁圆孔，为一字锁，而本案专利比该产品多设有两个配件。

另查明，窗之宝公司为有限责任公司，于2002年1月9日成立，注册资本为人民币50万元，经营范围为生产、销售窗轮、窗锁、胶条、家私配件、装饰五金塑料制品、门窗配件。

窗之宝公司于2015年2月27日经工商部门核准将企业名称由“佛山市南海区大沥窗之宝装饰材料有限公司”变更现有名称。

一审庭审时，好博公司明确请求原审法院酌定本案含合理支出在内的赔偿数额。

原审法院认为：好博公司是名称为推拉门窗用锁（b）、专利号为ZL201230355220.8的外观设计专利权人，该专利仍处于有效状态，故好博公司享有的外观设计专利权应受法律保护。

关于被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围的问题。

首先，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

本案被诉侵权产品与专利产品均为推拉门窗用锁，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

其次，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

将被诉侵权设计与本案专利设计进行比对，两者的相同之处在于两者整体造型及锁面、锁体的造型均相同，尤其是锁芯造型、所处位置及其与锁面的比例等均相同，并且锁芯均有凹槽设计及凹槽上均设有菱形网格图案。

两者的不同之处在于：1.本案专利锁芯左右两侧为与锁具左右两侧平行设有直线为双直线，而被诉侵权设计为单直线的凸棱设计；

2.两者背面的锁舌等部分设计不同。

经整体观察，被诉侵权设计与本案专利的整体形状、锁芯的形状、图案等设计均相同，而两者的区别点均属于细微区别，且锁具背面属于产品正常使用时不容易被直接观察到的部位，故锁具背面的差异对整体视觉效果不产生影响。

以一般消费者的知识水平和认知能力，难以认为两者在整体视觉效果上存在实质性差异，二者构成近似设计。

故，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

关于被诉侵权行为是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，涉案公证书证明好博公司在窗之宝公司经营的店铺购买了被诉侵权产品，窗之宝公司亦当庭确认被诉侵权产品由其销售，上述事实足以证明窗之宝公司存在销售被诉侵权产品的行为。

关于窗之宝公司是否制造了被诉侵权产品，《最高人民法院关于的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对好博公司提交的证据，原审法院分析如下：首先，被诉侵权产品为推拉门窗用锁，购买被诉侵权产品取得名片上标有窗之宝公司变更前的企业名称，窗之宝公司在该名片宣传其为专业生产门窗配件的企业；

其次，窗之宝公司工商登记信息显示经营范围包括生产、销售门窗配件，可见其具备制造被诉侵权产品的能力；

第三，被诉侵权产品无外包装，也无任何制造商信息，即被诉侵权产品未显示该产品可能由案外人制造。

现有证据已达到“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准，故可推定被诉侵权产品由窗之宝公司制造。

关于窗之宝公司是否实施了许诺销售行为，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示，本案中好博公司提交的证据未显示窗之宝公司存在上述行为，故现有证据不足以证实窗之宝公司实施了许诺销售行为。

关于本案侵权责任的承担问题。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

窗之宝公司构成制造、销售侵权，好博公司主张判令窗之宝公司立即停止侵权，原审法院予以支持。

关于本案赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，好博公司并未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或窗之宝公司的侵权获利，原审法院在酌定本案赔偿数额时考虑以下因素：涉案专利为外观设计专利，窗之宝公司的生产经营规模适中，其实施制造、销售多项侵权，被诉侵权产品单价为36元，窗之宝公司为本案维权而支出了律师费等费用，据此综合考虑原审法院酌情判定窗之宝公司赔偿好博公司经济损失5万元，该费用已包含好博公司的维权合理支出。

好博公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）、（六）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条的规定，判决如下：一、佛山市南海窗之宝装饰材料有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵害深圳市好博实业有限公司名称为推拉门窗用锁（b）、专利号为ZL201230355220.8的外观设计专利权的产品；

二、佛山市南海窗之宝装饰材料有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿深圳市好博实业有限公司经济损失及合理支出共计人民币5万元；

三、驳回深圳市好博实业有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费人民币4300元，由深圳市好博实业有限公司负担3225元，佛山市南海窗之宝装饰材料有限公司负担1075元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1、被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围。

2、上诉人是否制造被诉侵权产品。

3、原审判赔数额是否合理。

一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断被诉侵权设计是否落入专利保护范围，应将被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的产品外观设计相比较，判断两者是否相同或近似。

在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为推拉门窗用锁，系同种类产品。

将二者进行比对，相同之处为：1、二者均由面板及锁体两部分组成，锁体嵌于面板内部；

2、面板正面呈近似椭圆形，中间设置椭圆形锁芯，锁芯左右两侧设有向面板两端延伸的两条棱状直线，锁芯上下两端向内设置半圆形弧面，弧面上有多条突出的弧线设计，锁芯中部设有凹槽，凹槽设有菱形网格图案；

3、锁体呈近似长方体，略窄于面板，锁体上设有锁舌、拔叉。

二者的不同之处为：1、被诉侵权产品锁芯左右两侧平行的槽线设计与本案专利不同；

2、被诉侵权产品为一字锁；

3、涉案专利产品比被诉侵权产品多设两个配件。

经比对，上述差异未对产品的整体视觉效果产生根本性的影响，属于局部的细微差别。

原审法院据此认定被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计近似，被诉侵权产品落入涉案专利保护范围，并无不当，本院予以确认。

窗之宝公司该主张不能成立，本院不予支持。

二、关于上诉人是否制造被诉侵权产品的问题。

本案中，公证购买被诉侵权产品取得的名片上明确印有上诉人变更前的企业名称，且印有上诉人宣传其为专用生产门窗配件厂家的信息。

此外，上诉人工商登记信息中的经营范围包括加工、产销门窗配件，其具备制造被诉侵权产品的能力。

据此，原审法院认定上诉人制造被诉侵权产品，并无不当，本院予以确认。

上诉人上诉称被诉侵权产品系购自他人，但未提交任何证据予以证明，本院对此不予支持。

三、关于原审判赔数额是否合理的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵害专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，本案专利权人未能提供证据证明其因侵权所遭受的损失和侵权人因侵权获利，也未有专利许可使用费可以参照，故原审法院综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的性质、规模和情节等因素，酌定窗之宝公司的赔偿数额为5万元，并无不当。

综上，上诉人佛山市南海窗之宝装饰材料有限公司上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人佛山市南海窗之宝装饰材料有限公司负担。

本判决为终审判决。