浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙07民终1164号上诉人（原审被告）：关明珠，女，1972年7月30日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。

上诉人（原审被告）：黄子寿，男，1983年7月15日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。

被上诉人（原审原告）：石新华，男，1978年3月10日出生，汉族，住江西省九江市都昌县。

委托诉讼代理人：任向明，浙江稠州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：金振宇，浙江稠州律师事务所实习律师。

原审被告孙永兰，男，1973年1月4日出生，汉族，住浙江省义乌市。

上诉人关明珠、黄子寿与被上诉人石新华、原审被告孙永兰侵害实用新型专利权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2015）金义知民初字第869号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人关明珠、黄子寿及被上诉人石新华的委托诉讼代理人任向明、金振宇到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

关明珠、黄子寿上诉请求：1.撤销一审判决；

2.改判驳回被上诉人石新华的诉讼请求；

3.判令被上诉人石新华承担本案一审、二审诉讼费用。

事实与理由：一、上诉人关明珠、黄子寿在一审提交的证据，足以证明被控侵权产品所使用的技术方案是在涉案专利申请日之前已经公开的技术，上诉人发布的产品信息及掌握的技术方案均系公知的现有技术。

二、上诉人黄子寿在一审中提交的阿里巴巴平台网页，显示其在2011年3月发布的一款计数器由计数器本体、表带、背部设有压卡块组成。

结合被控侵权产品实物压卡块位置上的商标字体，与上诉人提供的2011年3月份所发布的其中一张产品照片一致，系同款产品，可以证明上诉人在涉案专利申请之前已经公开发布了使用该项技术的产品，早已掌握被上诉人所谓的侵权技术方案。

三、上诉人黄子寿所提交的2011年3月14日QQ邮箱中附件，显示有一款计数器的本体3D设计结构图，具有与涉案专利技术相同的结构，证明黄子寿在涉案专利申请前已掌握这种产品生产的结构方案。

四、被上诉人在涉案专利申请日前已经在网络平台上销售使用这种专利技术的产品，上诉人在二审中会提交新的证据进行证明。

五、上诉人黄子寿提供给销售商关明珠的产品样品也是在涉案专利申请日之前，该技术方案属于最早的产品结构，其早已停止对此类产品结构的生产、销售，现使用的是一种拥有自己知识产权的结构。

黄子寿在2014年通过阿里巴巴平台已经反通知被上诉人，阿里巴巴知识产权的记录显示反通知已成立，至于被上诉人如何会保全到本案的被控侵权产品，上诉人也有很大的疑惑。

石新华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。

原审被告孙永兰未作答辩。

石新华向一审法院起诉请求：1.三被告立即停止生产、销售、许诺销售侵犯原告涉案实用新型专利权产品的行为；

2.三被告共同赔偿原告经济损失10万元（包含合理费用）。

原审法院审理查明：原告石新华系专利号为ＺＬ20111010××××.1名称为“计数器”的实用新型专利权人，该专利的申请时间为2011年4月11日，授权公告日为2011年9月28日，该专利显出有有效状态，其权利要求1的内容为：1.一种计数器，包括具有控制按钮和显示屏的计数器本体，其特征在于，还包括指环扣带和压卡块，所述指环扣带于中段位置上设有适配所述压卡块压卡的压卡部，所述计数器本体于背面设有适配所述压卡块压入的压槽，所述压卡块具有卡接部，所述压槽内设有适配所述卡接部卡接的卡口，所述压卡块压卡所述压卡部于所述压槽内，所述卡接部卡固于所述卡口内（见附图一）。

被告孙永兰系涉案商位登记经营者，其将商位出租给被告关明珠经营。

被告关明珠在其经营的义乌市国际商贸城G3-17990号商铺店铺内展示被诉侵权产品。

2015年6月12日，公证人员随同江利军来到被告关明珠经营的商铺内，江利军在该店内支付了800元定金，购得被诉侵权产品，同时取得订货单及名片各一张，原告为公证支付公证费1200元。

被告黄子寿在庭审中称其生产并销售了数万个被诉侵权产品。

经比对，被诉侵权产品系计数器，其由具有控制按钮和显示屏的计数器本体、本体背面包括指环扣带和压卡块，指环扣带于中段位置上设有压卡部，计数器本体背面设有压槽，该压槽与压卡部适配，压卡块具有卡接部，压槽内设有适配卡接部卡接的卡口，卡接部可固定在卡口内（见附图二）。

被诉侵权产品的技术方案与原告涉案专利技术方案相同。

一审法院认为，原告系涉案专利的权利人，该专利至今有效，应受法律保护。

经庭审比对，被诉侵权产品的技术方案与原告涉案专利权利要求1的技术方案相同，落入了原告涉案专利的保护范围。

被告黄子寿未经原告许可生产、销售侵权产品，其行为侵犯了原告涉案实用新型专利权。

原告要求被告黄子寿停止侵权、赔偿经济损失的诉请，于法有据，予以支持。

因原告与被告黄子寿均未向本院提供证据证明原告因被侵权所受到的具体损失或被告黄子寿所获得的具体利益，也无许可费用可供参考，故一审法院综合考虑本案系实用新型专利、侵权行为情节、原告为制止侵权行为做了公证证据保全和聘请了律师、被告黄子寿自称其生产了数万个侵权产品等情节，酌定被告的赔偿金额为10万元（含为制止侵权所支付的合理费用）。

被告关明珠未经原告许可，销售、许诺销售侵权产品，其行为亦侵犯了涉案实用新型专利权，原告要求被告关明珠停止侵权的诉请，于法有据，予以支持。

依据专利法第七十条的规定，被告关明珠销售的被诉侵权产品具有合法来源，且原告也未提供证据证明被告关明珠明知销售的是侵权产品，被告关明珠可以不承担赔偿责任。

原告没有提供证据证明被告关明珠有生产侵权产品的行为，一审法院对其要求被告关明珠停止生产侵权产品的诉请不予支持。

被告孙永兰系涉案商位摊主，其并未实际参与经营，虽其将涉案商位的营业执照出借给被告关明珠使用，由被告关明珠以其名义从事经营活动，为被告关明珠实施侵权行为提供了帮助，但本案中被告关明珠主张的合法来源抗辩成立，可以不承担赔偿责任，故一审法院对原告要求被告孙永兰停止侵权并赔偿损失的诉请亦不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第九条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，作出如下判决：一、被告关明珠立即停止销售、许诺销售侵害原告石新华享有的专利号为ＺＬ20112010××××.1的实用新型专利权产品的行为；

二、被告黄子寿立即停止生产、销售侵害原告石新华享有的专利号为ＺＬ20112010××××.1的实用新型专利权产品的行为；

三、被告黄子寿于本判决生效后五日内赔偿原告石新华经济损失人民币10万元（含合理开支）；

四、驳回原告石新华的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由被告黄子寿负担。

本院二审期间，被上诉人石新华、上诉人关明珠、原审被告孙永兰未提交新的证据。

上诉人黄子寿为支持其上诉请求，向本院提交以下证据：证据1.上诉人淘宝网销售涉案产品的照片3张及被上诉人发布信息的照片6张，证明在涉案专利申请日之前已经公开销售涉案产品。

证据2.公证书一份，证明上诉人早在2010年12月31日就发布该产品的供应和销售信息。

证据3.产品实物，证明来自被上诉人店铺的产品与证据1中被上诉人发布信息的照片一致。

证据4.阿里巴巴知识产权保护系统反通知，证明在被上诉人起诉之前就已经通知对方，其不生产被控侵权产品。

证据5.实用新型专利证书，证明上诉人不生产被控侵权产品，生产的是该实用新型专利的产品。

被上诉人质证认为，证据1的真实性、关联性均有异议，所涉照片无法证明在涉案专利申请日之前市场上已经销售涉案专利产品。

证据2，对所涉店铺的公信力无法确认，在公证书上无该店铺的备案号，也无法确认公证书内容的真实性，不能证明在涉案专利申请日之前已经销售涉案专利产品。

证据3，该产品实物无法确定是从被上诉人处购买。

证据4，对真实性无法确认，且与本案无关。

证据5，对真实性没有异议，但与本案无关。

上诉人关明珠质证意见是，对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。

本院经审查认为：上诉人黄子寿提交的证据1系照片，且被上诉人对真实性有异议，故真实性无法确认，本院不予采纳。

证据2，既无法确定“黄子寿豆当店铺”的主体存在，也无法确定公证书中所涉产品的销售时间，故无法达到上诉人的证明目的。

证据3，该产品实物上无确定生产者、销售者等相关信息，且被上诉人石新华亦否认从其处购买，故无法达到上诉人的证明目的。

证据4，鉴于被上诉人石新华对真实性有异议，真实性无法确定，本院不予采纳。

证据5，鉴于被上诉人对真实性无异议，本院对真实性予以确认，但该实用新型专利的申请日为2014年4月15日，晚于涉案专利的授权公告日2011年9月28日，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采纳。

经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，石新华系涉案专利的权利人，该专利至今有效，应受法律保护。

经原审庭审比对，被控侵权产品的技术方案与涉案专利权利要求1的技术方案相同，落入了涉案专利的保护范围。

二审中，上诉人与被上诉人对此并无异议。

至于上诉人提出的现有技术抗辩能否成立。

黄子寿在一审中提交的阿里巴巴网站图片上的计数器背部设计无法查看，不具备比对的条件；

在2011年3月14日的QQ邮箱中的邮件，系黄子寿与他人的私人信件，邮件内容并未向不特定多数人公开，故邮件及附件中的产品3D设计结构图，不属于现有设计；

黄子寿在二审中提交的照片、公证书及产品实物，在证据质证中已经审查，不予采纳。

综上，上诉人关明珠、黄子寿提出的现有技术抗辩不能成立。

黄子寿未经权利人许可生产、销售侵权产品，侵犯了涉案实用新型专利权，应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

关明珠未经许可，销售、许诺销售侵权产品，其行为亦侵犯了涉案实用新型专利权，石新华要求关明珠停止侵权的诉请，于法有据，予以支持。

但关明珠所提的合法来源成立，依法不承担赔偿责任。

综上所述，上诉人黄子寿、关明珠的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由关明珠、黄子寿负担。

本判决为终审判决。