广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终1476号上诉人（一审被告）：深圳市合万盛实业有限公司，住所地：广东省深圳市龙华新区大浪街道大浪南路浪口商业大楼一至四楼。

法定代表人：高树光，该公司总经理。

上诉人（一审被告）：管氏家具用品有限公司，住所地：浙江省台州市路桥区螺洋街道大岙里村。

法定代表人：管顺达。

委托诉讼代理人：叶健红，广东国晖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蓝亮，广东国晖（江门）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：伍导成，男，汉族，1966年10月27日出生，身份证住址：广东省广州市海珠区。

被上诉人（一审原告）：盛兴隆塑胶电子（深圳）有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区公明街道西田社区第二工业区第35栋、53栋。

法定代表人：伍导成，该公司董事长。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：李启首，广东星辰律师事务所律师。

上诉人深圳市合万盛实业有限公司（以下简称合万盛公司）、管氏家具用品有限公司（以下简称管氏公司）因与被上诉人伍导成、盛兴隆塑胶电子（深圳）有限公司（以下简称盛兴隆公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第1509号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。

合万盛公司的法定代表人高树光、管氏公司的委托诉讼代理人蓝亮、伍导成和盛兴隆公司的共同委托诉讼代理人李启首到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

合万盛公司上诉请求撤销一审判决第三项。

主要事实和理由：1.本案产品”防滑垫”是合万盛公司向广州市番禺区大石镇洛溪五金塑料城中发贸易（后更名为中发百货经营部）进货，由于批发部日常销售都是销售单出货、现金交易，所以无法提供转账凭证和发票，但也是合法买卖。

2.中发百货经营部多年来一直向管氏公司进货，2012年双方签订经销合同，厂家出货时通过物流发货，有送货单及月结付款凭证，也是合法交易。

3.本案产品”防滑垫”进货时其外包装和标签齐全，合万盛公司作为零售经营者，不知道其有外观设计专利，也根本不知道是否侵权。

综上，合万盛公司能够提供合法来源，不应承担赔偿责任，请求二审法院依法支持合万盛公司的上诉。

管氏公司上诉请求：1.判令变更一审判决第四项中的赔偿金额为1万元；

2.本案一、二审诉讼费用由管氏公司和合万盛公司共同负担。

主要事实和理由：管氏公司于2013年开始向合万盛公司供应本案中的侵权产品，直至本案一审判决时，合计向合万盛公司供应了550包侵权产品，总金额为4590元。

但是一审法院在确定赔偿数额的时候没有考虑管氏公司因侵权获得的利益，而是随意行使自由裁量权作出了对管氏公司极不公平的判决。

综上，请求二审法院对判赔金额进行改判。

伍导成、盛兴隆公司二审共同答辩称：不认可合万盛公司、管氏公司的上诉意见，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

伍导成、盛兴隆公司向一审法院提起本案诉讼，请求法院判令：1.合万盛公司、管氏公司立即停止以制造、销售、许诺销售的方式侵犯伍导成专利号为ＺＬ20073013××××.7、专利名称为”防滑垫（水珠镂空）”的外观设计专利权，并销毁库存产品；

2.合万盛公司、管氏公司连带赔偿伍导成、盛兴隆公司经济损失及制止侵权行为支付的合理费用共10万元；

3.合万盛公司、管氏公司负担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：涉案专利名称为”防滑垫（水珠镂空）”，专利号为ＺＬ20073013××××.7，专利权人为伍导成，申请日为2007年3月12日，授权公告日为2008年1月23日。

该专利年费缴纳至2016年3月11日。

目前该专利处于有效状态。

2013年7月16日，伍导成与盛兴隆公司签订了《专利实施许可合同》，约定盛兴隆公司可以在中国以独占许可的方式实施本案专利，盛兴隆公司向伍导成支付每年每个专利许可费用l0万元，该合同有效期为三年。

涉案外观设计专利为”防滑垫（水珠镂空）”，系单元图案四方连续无限定边界产品，由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图组成。

主视图由若干大圆球和小圆球通过半圆柱形连接体相互间隔、依次顺序连接成四方网格状；

在各个四方网格的中心部位设计有底面直径较大的大球冠，大球冠底面直径约为小球冠的一倍；

连接体的宽度约为小球冠底面直径的三分之一；

大球冠、小球冠、连接体外轮廓之间是镂空的，镂空部位呈八边形不规则形状。

后视图大球冠背面中空，在大球冠的凹陷处安装有圆形的吸盘，吸盘外缘微微突出，其余部分扁平、整齐。

左右视图和俯仰视图相同，均为多组大圆球、连接体和小圆球依次的排列。

伍导成、盛兴隆公司本案提交了（2015）深证字第65496号公证书、注册商标查询单和企业变更登记情况打印单。

首先，（2015）深证字第65496号公证书载明，2015年5月15日，伍导成、盛兴隆公司的委托代理人李启首在公证员的监督下来到合万盛公司的经营地点购买了被诉侵权产品两个，合万盛公司当场开具了小票和发票。

被诉侵权产品彩色包装纸上标有”龙”图形加”SUNTA顺大家品?”、”www.86shunda.com”、”防滑地垫”、”浙江金威龙清洁用品有限公司”和”地址：浙江省台州市路桥区螺洋街道大岙里村”。

其次，注册商标查询单显示被诉侵权产品上印制的”龙”图形加”SUNTA顺大家品”系浙江金威龙清洁用品有限公司拥有的第5651064号注册商标，该商标核定使用类别为第27类，核定使用商品为地毯、浴室防滑垫、防滑垫等。

再次，企业变更登记情况打印单显示上述注册商标所有人浙江金威龙清洁用品有限公司于2014年6月3日变更名称为管氏公司，经营范围为塑料制品、地毯、日用百货、垫等。

伍导成、盛兴隆公司认为，合万盛公司没有提供产品的合法来源，应承担制造的侵权责任；

其将被诉侵权产品公开展示并销售，应承担销售、许诺销售的侵权责任。

管氏公司在被诉侵权产品上标明其注册商标和公司名称，并将被诉侵权产品对外销售，应承担制造、销售侵权责任。

合万盛公司确认该被诉侵权产品系其销售，但认为其未实施制造的侵权行为。

管氏公司认为其未实施制造、销售侵权行为，其注册商标被他人冒用在了被诉侵权产品之上。

被诉侵权产品为防滑浴室垫，正面由若干大圆球和小圆球通过半圆柱形连接体相互间隔、依次顺序连接成四方网格状；

在各个四方网格的中心部位设计有底面直径较大的大球冠，大球冠底面直径约为小球冠的一倍；

连接体的宽度约为小球冠底面直径的二分之一；

大球冠、小球冠、连接体外轮廓之间是镂空的，镂空部位呈八边形不规则形状。

后面大球冠背面中空，在大球冠的凹陷处安装有圆形的吸盘，吸盘外缘微微突出，其余部分扁平、整齐。

左右视图和俯仰视图相同，均为多组大圆球、连接体和小圆球依次的排列。

一审法院经当庭比对，被诉侵权产品与涉案外观设计专利的区别为防滑垫连接体的宽度略有区别，但是该区别非常细微，除此之外，被诉侵权产品均与涉案专利外观设计的相应视图相同，整体设计相同，落入涉案专利的保护范围。

合万盛公司主张被诉侵权产品来源于广州市番禺区大石镇洛溪中发百货经营部，为此向一审法院提交了该百货经营部的营业执照复印件、经营者李木海的身份证复印件、该百货经营部与浙江金威龙清洁用品有限公司2012年的经销合同复印件、管氏公司的送货单两张和中发贸易销售单一张，以此证明被诉侵权产品来源于该百货经营部，而该百货经营部销售的被诉侵权产品来源于浙江金威龙清洁用品有限公司，即本案中的管氏公司。

伍导成、盛兴隆公司认为合万盛公司提交的上述证据均与本案被诉侵权产品无任何关联性，故无法证明其合法来源抗辩。

伍导成、盛兴隆公司向一审法院提交了公证费3000元的发票，并请求法院酌定赔偿金额。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

涉案ＺＬ20073013××××.7号外观设计专利”防滑垫（水珠镂空）”被授权后，按时缴纳了专利年费，处于合法有效状态，依法应受保护。

任何人未经许可，不得以生产经营为目的擅自制造、销售、许诺销售该专利产品。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

判断被诉侵权产品与外观设计专利产品是否构成相同或近似，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

伍导成的专利设计为”防滑垫（水珠镂空）”，而被诉侵权产品也是防滑垫，二者属于同类产品。

经过比对，被诉侵权产品与涉案专利设计的整体设计相同，只是局部有细微差别，两者在整体视觉效果上无明显差异，因此被诉侵权产品设计与涉案专利设计相近似，落入涉案专利保护范围。

伍导成、盛兴隆公司指控合万盛公司以制造、销售、许诺销售的方式侵犯其外观设计专利权，指控管氏公司以制造、销售的方式侵犯其外观设计专利权。

首先，合万盛公司在其经营场所展示被诉侵权产品，并向他人销售了被诉侵权产品，故一审法院认定合万盛公司实施了销售、许诺销售的侵权行为。

伍导成、盛兴隆公司未向一审法院提交相关证据证明合万盛公司实施了制造行为，故一审法院对其指控合万盛公司实施了制造侵权行为的主张不予支持。

其次，管氏公司在被诉侵权产品包装纸上印制了其注册商标和公司名称，并将被诉侵权产品对外销售，一审法院认定管氏公司实施了制造、销售的侵权行为，对伍导成、盛兴隆公司对管氏公司的该项指控予以支持。

由于合万盛公司实施了销售侵权行为，管氏公司实施了制造、销售侵权行为，故伍导成、盛兴隆公司请求销毁库存侵权产品，一审法院予以支持。

合万盛公司主张侵权产品来源于广州市番禺区大石镇洛溪中发百货经营部，但是其提交的是该百货经营部与浙江金威龙清洁用品有限公司（即本案管氏公司）之间签订的合同，未向一审法院提交其与该百货经营部的销售合同及转账凭证和发票等证据，故一审法院对合万盛公司的合法来源抗辩不予采纳。

合万盛公司未经伍导成、盛兴隆公司许可，擅自销售、许诺销售与涉案外观设计专利产品相近似的同类产品，构成专利侵权。

管氏公司未经伍导成、盛兴隆公司许可，擅自制造、销售与涉案外观设计专利产品相近似的同类产品，构成专利侵权。

合万盛公司、管氏公司应立即停止侵权行为并赔偿伍导成、盛兴隆公司经济损失。

由于没有证据证明合万盛公司、管氏公司存在侵权的意思联络，共同实施了侵权行为，故伍导成、盛兴隆公司主张合万盛公司、管氏公司承担连带赔偿责任，一审法院不予支持。

合万盛公司、管氏公司分别实施了侵权行为，应分别承担各自的侵权赔偿责任。

由于没有证据证明伍导成、盛兴隆公司因侵权遭受的损失或者合万盛公司、管氏公司因侵权获得的利益数额，因此一审法院综合考虑伍导成、盛兴隆公司在本案中请求赔偿损失数额为10万元、涉案专利权的类别、合万盛公司、管氏公司实施的侵权行为的性质和情节、合万盛公司、管氏公司销售的侵权产品的价格、伍导成、盛兴隆公司支出的维权合理费用等，酌情确定合万盛公司赔偿伍导成、盛兴隆公司经济损失及分担的合理维权费用共计3万元，管氏公司赔偿伍导成、盛兴隆公司经济损失及分担的合理维权费用共计7万元。

对伍导成、盛兴隆公司超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、合万盛公司立即停止以销售、许诺销售的方式侵害伍导成、盛兴隆公司专利名称为”防滑垫（水珠镂空）”、专利号为ＺＬ20073013××××.7外观设计专利权的行为；

二、管氏公司立即停止以制造、销售的方式侵害伍导成、盛兴隆公司专利名称为”防滑垫（水珠镂空）”、专利号为ＺＬ20073013××××.7外观设计专利权的行为；

三、合万盛公司于该判决生效之日起十日内赔偿伍导成、盛兴隆公司经济损失及分担的维权合理费用3万元，并销毁库存侵权产品；

四、管氏公司于该判决生效之日起十日内赔偿伍导成、盛兴隆公司经济损失及分担的维权合理费用7万元，并销毁库存侵权产品；

五、驳回伍导成、盛兴隆公司的其他诉讼请求。

如果合万盛公司、管氏公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由合万盛公司负担1000元，管氏公司负担1300元。

本院二审中，合万盛公司和管氏公司围绕上诉请求提交了证据。

其中，合万盛公司当庭提交11份证据拟证明其销售的被诉侵权产品来源于中发百货经营部，并主张其中第4-11份证据在一审中没有提交过。

但经本院审查，上述证据中仅证据6李木海家庭户口本复印件、证据8浙江金威龙清洁用品有限公司汇款账户变更通知、证据9李伟中（李木海之子）转账至林杰网银历史交易查询表复印件为二审中新提交的证据。

管氏公司对上述证据的真实性、合法性和关联性予以确认。

伍导成、盛兴隆公司认为上述证据均在一审过程中已经存在，而合万盛公司在二审庭审中才提交，不属于本案的新证据。

本院认为，合万盛公司提交的上述证据仅能证明案外人中发百货经营部向管氏公司有转账的事实，但与合万盛公司的上诉主张并无关联性，故不能作为本案定案的依据。

管氏公司向本院提交其向案外人中发百货经营部发货的送货单复印件，拟证明其制造、销售的侵权产品总量。

合万盛公司对该证据的真实性、合法性和关联性予以确认。

伍导成、盛兴隆公司对上述证据的真实性、合法性和关联性不予认可。

本院认为，管氏公司提交的上述证据未经中发百货经营部证实其真实性，亦不能涵盖两者之间的全部交易，更不能证明管氏公司生产、销售的被诉侵权产品仅仅局限于该单证记载的交易范围，故不能作为本案定案的依据。

据此，当事人二审争议焦点所涉及的事实为合万盛公司销售被诉侵权产品是否具有合法来源、管氏公司的赔偿数额认定，因一审对该两争议事实已作查明，且查明的相关事实属实，本院对此予以确认。

另查明：1.合万盛公司成立于2003年，注册资本总额为800万元。

该公司二审中当庭确认其在深圳市经营若干家连锁超市。

2.合万盛公司本案提交的”中发贸易销售单”虽为原件，但没有加盖中发百货经营部的公章，真实性无法确定。

本院认为，本案系侵害外观专利权纠纷。

综合双方的上诉和答辩意见，本院归纳二审的争议焦点为：1.合万盛公司主张的合法来源抗辩是否成立；

2.一审法院酌定管氏公司的赔偿数额是否过高。

关于合万盛公司主张的合法来源抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定：”为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”判断合法来源抗辩是否成立，需审查被诉侵权产品的来源是否明确，以及被控侵权人是否具有知道或者应当知道其使用、许诺销售或者销售的产品涉嫌侵权的主观过错。

只有被诉侵权产品来源明确且被控侵权人没有主观过错，才能认定被诉侵权产品有合法来源，被控侵权人才能被定性为善意之人而无需承担赔偿责任。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款”本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据”的规定，合法来源抗辩的举证证明责任在于，被控侵权人应举证证明被诉侵权产品系其通过签订通常的买卖合同等正常商业方式从合法的销售渠道取得，进而证明其系善意，并不存在主观过错。

本案中，合万盛公司为其合法来源抗辩提交了若干证据，但是，其提供的案外人中发百货经营部与管氏公司之间的经销合同及送货单等证据，仅能证明该案外人与管氏公司之间存在交易行为，不能证明合万盛公司与该案外人之间的交易行为；

其提交的”中发贸易销售单”没有中发百货经营部的盖章，也没有其他证据如发票、收据等予以佐证，不能确定其真实性，该份证据依法不能采信。

因此，合万盛公司关于来源的上述举证并不充分。

同时，合万盛公司是一家注册资本金为800万元、拥有多家连锁超市的公司，其在本案中提出的进货仅为现金交易且没有收据等凭据的主张，违背其作为一家正常经营的公司的交易习惯和公司的财务会计制度，本院不予采信，即合万盛公司进货时仍然有主观过错。

综合上述分析，合万盛公司不能证明其通过合法销售渠道和以正常的商业方式取得被诉侵权产品，且其在销售、许诺销售被诉侵权产品过程中具有主观过错，其合法来源抗辩不能成立。

一审法院对此认定正确，本院予以维持。

关于一审法院酌定管氏公司的赔偿数额是否过高的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：”侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，管氏公司对一审法院认定其具有制造被诉侵权产品的侵权行为并无异议，但主张一审法院判赔的7万元赔偿数额过高，并提交了其与案外人中发百货经营部之间的送货单为依据。

但是，管氏公司提交的上述证据未经该案外人的确认，且不能确定涵盖管氏公司针对被诉侵权产品的所有交易行为，故不能证明其制造和销售被诉侵权产品的规模和具体数量，本院对该公司提交的上述证据不予采信。

一审法院综合考虑了涉案专利权的类型、管氏公司实施了制造和销售的侵权行为、被诉侵权产品的销售价格、权利人支出的合理维权费用等因素，酌情判定管氏公司的赔偿数额为7万元，并未超出法定赔偿范围，合法有据，公平合理，故本院对此予以维持。

综上所述，合万盛公司、管氏的公司的上诉请求均不能成立，依法应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币2300元，由深圳市合万盛实业有限公司负担人民币550元，由上诉人管氏家具用品有限公司负担人民币1750元。

本判决为终审判决。