广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤民终1529号上诉人（原审被告）：深圳市飞龙达照明有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区福永街道桥头社区宝安大道。

法定代表人:肖云春，总经理。

委托诉讼代理人：段召慧，男，该公司工作人员。

上诉人（原审被告）：肖云春，男，汉族，1979年11月6日出生，身份证住址：江西省吉安市遂川县。

委托诉讼代理人：段召慧，男，深圳市飞龙达照明有限公司工作人员。

被上诉人（原审原告）：深圳市耀嵘科技有限公司，住所地：广东省深圳市光明新区公明办事处西田社区第二工业区。

法定代表人：雍兴春，总经理。

委托诉讼代理人：赵祖武，广东德纳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：夏强，广东德纳律师事务所律师。

上诉人深圳市飞龙达照明有限公司（以下简称飞龙达公司）、肖云春因与被上诉人深圳市耀嵘科技有限公司（以下简称耀嵘公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2015)深中法知民初字第1269号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人飞龙达公司的法定代表人肖云春及上诉人飞龙达公司和肖云春的共同委托诉讼代理人段召慧，被上诉人耀嵘公司的委托诉讼代理人夏强到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

飞龙达公司、肖云春上诉请求：撤销一审判决，改判两上诉人无需向耀嵘公司赔付经济损失及合理维权费用并判令耀嵘公司负担一、二审诉讼费用。

事实和理由：1.被诉侵权产品与涉案专利属于不同性质的产品，两者在内部设计及外部构造上存在明显区别，不构成外观设计侵权。

2.耀嵘公司上门提货的地址为深圳市光通亮照明有限公司（以下简称光通亮公司）的实际经营地址，并非飞龙达公司的经营场所。

我方提交的交易票据、企业信息查询结果、QQ聊天记录等证据可以证明“深圳市光通亮照明有限公司”合法存续，被诉侵权产品具有合法来源的事实，依法不承担赔偿责任。

3.飞龙达公司原址现为七之星光电科技有限公司（以下简称七之星公司）的经营场所，飞龙达公司搬到深圳市宝安区福永街道桥头社区宝安大道6348号福永商会信息大厦后，不具备生产被诉侵权产品的生产场所，经营范围缩小至LED灯的销售和售后服务，没有实施制造被诉侵权产品的行为。

耀嵘公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回飞龙达公司、肖云春的上诉请求，维持原判。

2015年7月20日，耀嵘公司向一审法院起诉请求：1.飞龙达公司立即停止对被诉侵权产品的许诺销售、销售、制造等一切侵权行为，销毁库存侵权产品。

2.飞龙达公司、肖云春连带赔偿耀嵘公司经济损失（含原告维权支出的合理费用）共15万元人民币。

3.本案的诉讼费由飞龙达公司、肖云春承担。

一审法院认定事实如下：耀嵘公司于2011年8月2日申请了名称为“LED泛光灯”的外观设计专利，于2012年1月25日获授权公告，专利权人为耀嵘公司，专利号为ＺＬ20113025××××.2。

该专利最近一次年费交纳时间为2015年8月7日。

耀嵘公司所提交的飞龙达公司网站（网址为：http://www.fldled.com/）网页打印件第2页显示“公司介绍”记载：“深圳市飞龙达照明有限公司成立于2009年8月，是一家集科研、设计、生产、维修、销售和系统集成为一体的LED高新技术企业……”，第3、4页有被诉侵权产品图片及详细介绍，第5页有飞龙达公司的联系电话和地址信息。

广东省深圳市深圳公证处所出具（2015）深证字第77160号公证书载明：2015年5月13日，耀嵘公司代理人与深圳公证处公证员一起来到深圳市宝安区福永镇新田村新塘路18号湖滨工业园5楼，代理人以普通消费者身份花费2140元购买了2盏灯，并取得编号为219811的《收据》、NO.0004109《送货单》、“彭玲玲”名片各一张、宣传彩册一本。

《收据》、《送货单》上盖有飞龙达公司印章，“彭玲玲”名片背面标有“LED照明专业制造商”字样，其下有被诉侵权产品半成品照片。

宣传彩册上有飞龙达公司的详细介绍，宣称飞龙达公司是一家专业生产高功率LED产品，并集研发、制造、销售和售后服务为一体的高新企业。

ＺＬ20113025××××.2号专利是由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、使用状态参考图1、使用状态参考图2共八幅图组成。

产品的主视图显示，产品由灯体和灯座两部分组成，其中灯体整体呈长方形，中间有一个近似正方形，该近似正方形中间有一近似“回”字形，灯座位于灯体下部，两者相连处设计有七个竖立的椭圆形散热孔；

后视图为上下相连的两个长方形，上面的长方形边长大于下面的，两个长方形中间分别安装有均匀分布的散热片，两长方形周边分别有三个螺丝，上面的长方形中间位置设有四个加强钉；

左视图为灯体的后侧面，呈弧形，底座侧面安装有一条支架；

右视图与左视图呈对称状态，外观相同；

俯视图为灯体的顶端面，可以看出灯体的后半部为散热器，散热器由均匀分布的散热片组成,散热片呈鳍片状；

仰视图，可以看出底座也设计有散热片；

两幅使用状态参考图从立体角度反映上述各视图的设计要点。

当庭拆封深圳公证处所封存被诉侵权产品，内有被诉侵权产品一个，产品的出厂日期为2015年5月12日。

飞龙达公司确认该被诉侵权产品是由其销售但声称不是其生产，是向第三方采购。

比较被诉侵权产品与ＺＬ20113025××××.2号外观设计专利，二者的区别主要为：从主视图看，被诉侵权产品装有灯头，涉案专利未装灯头；

从后视图看，被诉侵权产品支架上孔的形状与涉案专利支架上的孔的形状存在区别，被诉侵权产品加强钉的位置也与涉案专利有所不同，被诉侵权产品的第6鳍片至第12个鳍片之间有铝件相连，而涉案专利没有。

二者其他部分外观均相同。

整体观察，综合判断，二者外观近似。

耀嵘公司为维权支出公证费人民币500元。

飞龙达公司系自然人独自企业，肖云春系其唯一股东。

一审法院认为，本案属侵害外观设计专利权纠纷。

本案争议焦点在于：被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围，飞龙达公司合法来源抗辩是否成立，飞龙达公司侵权行为性质。

关于被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围。

专利法规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

判断被诉侵权产品是否构成侵犯外观设计专利权，应以普通消费者的一般注意力来观察，将被诉侵权产品与专利图片中的产品外观设计进行比较，通过整体观察，作出两者是否相同或相近似的综合判断。

被诉侵权产品与耀嵘公司专利产品均为LED灯，经过当庭将被诉侵权产品的外观与耀嵘公司专利图片进行比对，两者外观近似，被诉侵权产品落入耀嵘公司专利权的保护范围。

关于飞龙达公司合法来源抗辩是否成立。

我国专利法第七十条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

合法来源抗辩成立必须能够证明产品来源合法，且行为人主观上不知道产品侵权。

一审法院认为，飞龙达公司没有提交证据证明《购销合同》交易对象“深圳市光通亮照明科技有限公司”合法存续，且《购销合同》所载明交易金额为人民币2530元，与转账交易的金额不一致，飞龙达公司所提交现有证据无法证实被诉侵权产品来源于光通亮公司，且飞龙达公司自称是一家专业生产高功率LED产品，并集研发、制造、销售和售后服务为一体的高新企业。

根据以上事实，一审法院认定飞龙达公司合法来源辩解不能成立。

关于飞龙达公司侵权行为性质。

一审法院认为，飞龙达公司网站介绍宣称：“深圳市飞龙达照明有限公司成立于2009年8月，是一家集科研、设计、生产、维修、销售和系统集成为一体的LED高新技术企业……”，飞龙达公司员工“彭玲玲”名片背面标有“LED照明专业制造商”字样，其下有被诉侵权产品半成品照片，根据上述证据及事实，一审法院认为，被诉侵权产品系由飞龙达公司制造。

综上，耀嵘公司的ＺＬ20113025××××.2号外观设计专利处于合法有效状态，依法应受保护。

飞龙达公司未经许可，制造、销售、许诺销售与耀嵘公司专利外观近似的产品，其行为已经构成侵权。

耀嵘公司要求判令飞龙达公司立即停止侵权行为，一审法院予以支持。

耀嵘公司没有证据证明飞龙达公司有库存侵权产品，故对耀嵘公司请求判令库存侵权产品，一审法院不予支持。

关于赔偿数额问题，由于耀嵘公司及飞龙达公司均未提供“因被告侵权致原告受损或被告因侵权获利数额”的确切证据，故一审法院综合考虑涉案专利类别、飞龙达公司侵权的性质及情节、耀嵘公司为制止侵权行为所支付的合理费用，酌情确定飞龙达公司赔偿耀嵘公司经济损失人民币40000元。

飞龙达公司系一人有限责任公司，肖云春系公司唯一股东，不能证明公司财产独立于自己的财产，肖云春应当对公司债务承担连带责任。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决:一、飞龙达公司立即停止侵害耀嵘公司ＺＬ20113025××××.2号外观设计专利权行为；

二、飞龙达公司于判决生效之日起十日内赔偿耀嵘公司经济损失及合理维权费用人民币40000元；

三、肖云春对飞龙达公司前述债务承担连带赔偿责任；

四、驳回耀嵘公司的其他诉讼请求。

飞龙达公司、肖云春如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币3300元，由飞龙达公司、肖云春负担。

本院二审期间，飞龙达公司向本院提交以下证据：1.光通亮公司的工商公示信息和营业执照，拟证明光通亮公司合法存续；

2.七之星公司的工商公示信息，拟证明飞龙达公司原住所地“深圳市宝安区福永街道骏星工业园B区D栋2楼”已变更为七之星公司的住所地，飞龙达公司不具有生产LED灯的场所；

3.房屋租赁合同、飞龙达公司的营业执照和地税缴纳发票，拟证明飞龙达公司经营地址变更为“深圳市宝安区福永街道桥头社区宝安大道6348号福永商会信息大厦357”，耀嵘公司提货地址与飞龙达公司经营地址不同。

被上诉人耀荣公司没有提交新的证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

经质证，耀嵘公司对上述证据的真实性、合法性予以确认，但认为上述证据不能证明被诉侵权产品来源于案外人，也不能证明飞龙达公司没有其他经营场所，故与本案无关。

本院认证认为，以上证据均真实、合法，与本案存在关联，对于其证明力，本院将结合本案其他证据作出综合认定。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明：2010年10月22日，光通亮公司成立，其住所地为深圳市宝安区福永街道新田社区水库路18号A幢五层1号厂房。

2015年5月13日，光通亮公司出具的送货单表明，其向飞龙达公司所送货物中包括150W投光灯1件，该送货单载明光通亮公司的地址是深圳市宝安区福永新田水库路18号湖滨工业园五楼。

二审中，耀嵘公司确认以上地址均为光通亮公司的同一经营地址，前述送货单所涉投光灯产品型号与被诉侵权产品对应。

飞龙达公司租赁了广东省深圳市宝安区福永街道桥头社区宝安大道6348号福永商会信息大厦357，期限为2014年10月20日至2015年10月19日。

（2015）深证字第77160号公证书所附送货单载明飞龙达公司地址为中国广东省深圳市宝安区西乡三围裕兴工业园。

2016年4月17日，骏星工业园B区管理处证明飞龙达公司已经搬出骏星工业园B区D栋厂房。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

综合飞龙达公司、肖云春的上诉请求，依据的事实和理由，以及耀嵘公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围；

2.飞龙达公司合法来源抗辩是否成立；

3.飞龙达公司侵权行为性质。

（一）关于被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围的问题外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

判断被诉侵权产品是否构成侵犯外观设计专利权，应以普通消费者的一般注意力来观察，将被诉侵权产品与专利图片中的产品外观设计进行比较，通过整体观察，作出两者是否相同或相近似的综合判断。

飞龙达公司在二审中确认被诉侵权设计与涉案专利一审比对认定的两者差异点属实，但认为两者种类不同，且差异点显著，不构成近似。

经比对，两者主要区别设计特征为：从主视图看，被诉侵权产品装有镶嵌式灯珠，涉案专利未装灯珠；

从后视图看，被诉侵权产品支架上孔的形状与涉案专利支架上的孔的形状存在区别，被诉侵权产品加强钉的位置也与涉案专利有所不同，被诉侵权产品的第6鳍片至第12个鳍片之间有铝件相连，而涉案专利没有。

本院认为，涉案专利为LED泛光灯，被诉侵权产品为LED投光灯，两者均为公共场所照明装置，具有相同或近似的用途，属于相同或相近种类产品。

由于支架上孔的形状、加强钉位置、鳍片连接件位于背面或侧面，在使用状态下难以被一般消费者观察到，两者区别设计特征对整体视觉效果不具有显著影响。

被诉侵权产品虽在灯体中央装有灯珠，但对于灯体而言，所占面积明显较小，对整体视觉效果亦不具有显著影响。

按照一般消费者的知识水平和认知能力进行综合判断，两者的上述差异为施以一般注意力不易察觉到的局部的、细微的差异，不足以导致两者的整体视觉效果存在实质性区别。

一审法院关于两者构成近似，被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围的认定正确。

飞龙达公司上诉称被诉侵权产品与本案外观设计不相近似，未落入本案专利权保护范围的上诉理由不成立，本院不予支持。

（二）关于飞龙达公司合法来源抗辩是否成立的问题飞龙达公司确认其销售了本案被诉侵权产品，但否认该产品是其生产。

飞龙达公司二审主张其公司搬迁后经营地址为深圳市宝安区福永街道桥头社区宝安大道6348号福永商会信息大厦357，没有生产被诉侵权产品的场所，本案公证购买被诉侵权产品的地址并非飞龙达公司的经营场所，被诉侵权产品是从案外人光通亮公司购买。

为支持该主张，飞龙达公司提交企业信息查询结果、QQ聊天记录、送货单、转账单等证据。

本院认为，专利法第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

被诉侵权产品的销售者豁免赔偿责任的法定条件是：一、仅仅是销售者，不是被诉侵权产品的生产者，没有参与被诉侵权产品的制造过程；

二、不知道其销售的是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品；

三、能证明其销售的产品的合法来源。

以上三个条件必须同时具备，缺一不可。

经查，《购销合同》载明飞龙达公司与光通亮公司约定LED投光灯的交货日期为2015年5月6日，QQ聊天记录截图显示双方在2015年5月15日之前并未交货，而送货单的日期却是2015年5月13日，自相矛盾。

《购销合同》金额与网银电子回单所载金额明显不符。

QQ聊天记录截图属于电子证据，具有易修改性，且QQ聊天记录内容显示QQ昵称“LED成品厂家”与“(红猫)深圳市光通亮照明”交易方式为送货上门，而根据公证书记载，本案公证购买被诉侵权产品的地址为“深圳市宝安区福永镇新田村新塘路18号湖滨工业园5楼”，并非飞龙达公司所称的唯一经营地址。

因此，即便飞龙达公司提交的证据真实，也仅能证明飞龙达公司曾向光通亮公司采购LED灯，不能证明双方所进行的交易即是本案被诉侵权产品的交易。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

”当事人在诉讼中提供证据，应当达到证明待证事实的程度，如果不能使事实得到证明，则当事人应承担相应的不利后果。

飞龙达公司对其合法来源抗辩主张没有提供相应证据加以证明，依法应承担举证不能的法律后果。

飞龙达公司提出被诉侵权产品合法来源于案外人的上诉理由不成立，本院不予支持。

（三）关于飞龙达公司侵权行为性质的问题飞龙达公司对其销售、许诺销售被诉侵权产品并无异议，其上诉提出本案证据不能证明其为被诉侵权产品的制造者。

本院认为，首先，被诉侵权产品系在有飞龙达公司招牌的工业园购买。

本案公证书所附照片载明在湖滨工业园5楼室内悬挂的LED电子屏显示“深圳市飞龙达照明有限公司”字样。

现场出具的收据、送货单均盖有飞龙达公司公章。

送货单记载的公司地址为中国广东省深圳市宝安区西乡三围裕兴工业园。

所获取的公司员工“彭玲玲”名片背面标有“LED照明专业制造商”字样，其下有被诉侵权产品半成品照片。

产品实物没有任何厂源标记。

被诉侵权产品购买场所和获取的证据均表明飞龙达公司为被诉侵权产品的生产者。

其次，飞龙达公司在对外宣传中以生产者自居。

飞龙达公司网站公司介绍栏目宣称：“深圳市飞龙达照明有限公司成立于2009年8月，是一家集科研、设计、生产、维修、销售和系统集成为一体的LED高新技术企业……”。

飞龙达公司宣传彩册上亦宣称其为一家专业生产高功率LED产品，并集研发、制造、销售和售后服务为一体的高新企业。

再次，飞龙达公司在被诉侵权行为发生时租赁了住所地的事实，并不排斥其有其他经营地点。

飞龙达公司提交的骏星工业园B区管理处证明只能表明，其在2016年4月17日已经搬出骏星工业园B区D栋厂房，不能证明其在被诉侵权行为发生时其已经搬离该工业园。

本案中飞龙达公司前后或者同时显然存在不同的经营地址。

综合本案证据，可以形成飞龙达公司为被诉侵权产品制造者的高度盖然性，飞龙达公司应承担被诉侵权产品生产者的法律责任。

因此，飞龙达公司该项上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，飞龙达公司、肖云春的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上诉人深圳市飞龙达照明有限公司、肖云春负担。

本判决为终审判决。