河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）豫民终73号上诉人（原审原告）：钱柜企业股份有限公司。
住所地：台湾地区台北市信义区忠孝东路五段***号*楼。
法定代表人：练台生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：彭刚，男，汉族，1981年12月14日出生，住湖北省红安县。
转委托诉讼代理人：胡金叶，湖北朴诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马红，邓州钱柜餐饮休闲中心经营者，住河南省南阳市。
委托诉讼代理人：张元亭，河南昊宏律师事务所律师。
上诉人钱柜企业股份有限公司（以下简称钱柜公司）与被上诉人马红商标侵权及不正当竞争纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（以下称一审法院）（2015）南知民初字第14号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
上诉人钱柜公司的转委托诉讼代理人胡金叶，被上诉人马红的委托诉讼代理人张元亭均到庭参加了诉讼。
本院认为，在确定本案诉讼主体上，钱柜公司向一审法院起诉的被告为邓州钱柜餐饮休闲中心的经营者马红，因邓州钱柜餐饮休闲中心系个体工商户并在工商部门登记有字号，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》（2015年2月4日）第五十九条之规定，应当以企业字号为当事人并注明该字号经营者的基本信息。
一审法院未告知钱柜公司将诉状中的经营者变更为字号或告知当事人变更诉讼主体，程序不当。
在查明事实上，钱柜公司所诉两种侵权行为，一为商标侵权，二为不正当竞争。
依据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。
一审法院在审理本案时仅就被诉马红（邓州钱柜餐饮休闲中心）是否构成商标侵权进行审理，未审理是否构成不正当竞争，遗漏当事人诉求。
在侵权赔偿数额认定上，在无法查明侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益或者被侵权人在被侵权期间因侵权所受到的损失情况下，法院应根据双方提交的证据综合确定合理的赔偿数额，一审法院在本案中未充分考虑到被控侵权者的经营时间、经营规模等因素，酌定的赔偿数额不当。
综上，一审判决程序违法、事实不清。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：一、撤销河南省南阳市中级人民法院（2015）南知民初字第14号民事判决；
二、本案发回河南省南阳市中级人民法院重审。
上诉人钱柜企业股份有限公司预交的二审案件受理费22350元予以退回。