山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）鲁民终1865号上诉人（原审被告）：李庶强，男，1981年9月3日出生，汉族，住山东省章丘市。

委托诉讼代理人：李振，北京市汉鼎联合（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：李明，男，1982年6月1日出生，汉族，住安徽省霍邱县。

委托诉讼代理人：刘贺，山东博睿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李俊琪，山东博睿律师事务所律师。

上诉人李庶强因与被上诉人李明侵害实用新型专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初679号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人李庶强及其委托诉讼代理人李振，被上诉人李明的委托诉讼代理人刘贺、李俊琪到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人李庶强上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回李明的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由李明承担。

事实和理由：一审中李庶强提交的汇款凭证等证据证明被诉侵权产品是从李明处购买，根据专利法第六十九的规定，李庶强销售被诉侵权产品的行为不视为侵犯专利权。

李明主张被诉侵权产品是李庶强自行生产没有事实依据。

一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法纠正。

被上诉人李明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，李庶强的上诉理由没有依据，依法应予驳回。

李明向一审法院起诉请求：判令李庶强立即停止侵犯李明实用新型专用权的行为，停止制造、销售侵权产品，赔偿李明损失5万元，承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年7月7日，李明向国家知识产权局申请名称为“一种犬科动物人工授精器”实用新型专利，于2014年11月19日获得授权，专利号为ＺＬ20142039××××.5，专利权人为李明。

2010年11月26日，国家知识产权局出具实用新型专利权评价报告，认为该专利权的全部权利要求1-5具有新颖性和创造性。

本案中，李明主张以该专利记载的权利要求1确定其专利权保护范围，该权利要求1记载：一种犬科动物人工授精器，包括了仿生阴茎（1）和输精管（2），其特征在于：所述输精管（2）设置在仿生阴茎的内部且从仿生阴茎（1）的两端穿出；

仿生阴茎（1）中段位置内部设置了扩张气囊（3），扩张气囊（3）通过导气管（4）与气压球（5）连接，导气管（4）与气压球（5）之间设置了排气阀（6），导气管（4）设置在仿生阴茎（1）的内部且从仿生阴茎（1）的尾部穿出。

2015年12月21日，山东博睿律师事务所的委托人刘贺受李明的委托向山东省济南市槐荫公证处提出申请，申请对在“淘宝网”电子商务网上购买产品的过程进行保全证据。

2015年12月22日，山东省济南市槐荫公证处的公证员及其工作人员在公证处办公室监督刘贺使用公证处电脑在“淘宝”网上“济南市新越宠物用品厂”店中购买“狗用仿真输精器”一件。

2015年12月23日，刘贺到“圆通快递”店提取了包装完好的单号为“600176027591”的货物一件，在公证人员的监督下，刘贺对上述取得的货物现场打开，内含标有“中大加长”字样金属盒一个，盒内里面装有“狗用仿真输精器”一个，“注射器”两个、黄色“小盒”两个，“繁殖科技犬人工授精器”单据一张，刘贺对上述商品进行了拍照，公证处对上述货物进行了封存。

山东省济南市槐荫公证处对上述过程进行了公证，于2016年2月2日作出（2016）济槐荫证民字第151号公证书。

一审当庭打开公证处封存的被诉侵权产品，“繁殖科技犬人工授精器”产品介绍显示：电话151××××9885，微信号×××，QQ20×××86，山东济南鑫月宠物用品有限公司等信息。

李庶强认可上述电话、微信号、店名均属其享有，被诉侵权产品的技术特征为：包括了仿生阴茎和输精管，输精管设置在仿生阴茎的内部且从仿生阴茎的两端穿出；

仿生阴茎中段位置内部设置了扩张气囊，扩张气囊通过导气管与气压球连接，导气管与气压球之间设置了排气阀，导气管设置在仿生阴茎的内部且从仿生阴茎的尾部穿出。

李庶强在淘宝网上注册的会员名称为“山东新越宠物用品厂”，注册手机号码为151××××9885。

李明为本案诉讼支付公证费3000元、产品费380元、邮寄费25元。

一审法院认为，李明为涉案“一种犬科动物人工授精器”实用新型专利的专利权人，该专利现处于合法有效的法律状态，依法应予保护。

实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

判断专利侵权的标准是认定被诉侵权产品是否落入专利权利要求的保护范围。

李明在本案中主张的专利权保护范围为独立权利要求1，经比对，李庶强销售的被诉产品“狗用仿真输精器”，覆盖了涉案专利权利要求1的全部技术特征，落入了涉案专利权的保护范围，构成对李明专利权的侵犯。

关于李庶强称其销售的被诉侵权产品系在李明处购买的抗辩，一审法院认为，被诉侵权产品上标注的信息均指向李庶强，李庶强亦未提供被诉产品来源于李明的充分证据，故对其抗辩理由不予采信。

李庶强未经许可，以生产经营为目的销售侵权产品，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，李明未提交其因侵权受损或李庶强因侵权获利的证据，一审法院综合考虑涉案专利权的类别、李庶强的过错程度、经营规模、侵权行为的性质，结合李明的合理支出等因素，在法定赔偿额的范围内予以酌情确定。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条之规定，判决：一、李庶强立即停止侵犯李明的“一种犬科动物人工授精器”（专利号：ＺＬ20142039××××.5）实用新型专利权的行为；

二、李庶强于判决生效之日起十日内赔偿李明经济损失及合理支出共计4万元；

三、驳回李明的其他诉讼请求。

如果李庶强未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由李明负担150元，李庶强负担900元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

李明、李庶强均向本院提交了国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）作出的第30447号《无效宣告请求审查决定书》，本院对上述证据依法予以确认。

根据上述证据，本院二审查明：经李庶强申请，2016年11月3日，专利复审委员会以第30447号《无效宣告请求审查决定书》，宣告李明的涉案201420390781.5号“一种犬科动物人工授精器”实用新型专利权全部无效。

本院二审查明的其他事实与一审法院一致。

本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定，权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。

有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。

本案中，由于李明的涉案专利权已被专利复审委员会以第30447号无效宣告请求审查决定书宣告全部无效，故本院可以驳回李明基于该无效专利权的起诉。

李明如有证据证明前述无效决定被生效行政判决撤销，可以另行起诉。

综上，由于二审出现新的证据，导致一审法院据以作出判决的事实发生变化，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条之规定，裁定如下：一、撤销山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初679号民事判决；

二、驳回李明的起诉。

一审案件受理费1050元退还（一审原告）李明；

上诉人李庶强预交的二审案件受理费1050元予以退还。

本裁定为终审裁定。