广州知识产权法院民 事 判 决 书（2016）粤73民初475号原告：深圳市基本生活用品有限公司，住所地广东省深圳市南山区华侨城东部工业区东E-5栋102、第二层、第三层。

法定代表人：陈实，该公司总经理。

委托诉讼代理人：万婷，女，1984年5月20日出生，汉族，住广东省深圳市南山区，系该公司员工。

委托诉讼代理人：何治军，广东太上律师事务所律师。

被告：东莞市富凯工艺品有限公司，住所地广东省东莞市樟木头镇樟洋社区银洋二街168号。

法定代表人：钟维香，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李旭，广东正觉律师事务所律师。

原告深圳市基本生活用品有限公司（以下简称基本生活用品公司）与被告东莞市富凯工艺品有限公司（以下简称富凯工艺品公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2016年4月13日立案后，依法适用普通程序，于2016年10月25日公开开庭进行了审理。

原告委托诉讼代理人何治军、被告委托诉讼代理人李旭到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告基本生活用品公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，立即销毁用于制造该侵权产品专用设备、模具及库存侵权产品；

2.判令被告赔偿经济损失（含维权成本）50万元；

3.判令被告承担本案诉讼费用。

事实和理由：陈实于2013年10月18日向国家知识产权局申请名称为“带吸管的咖啡杯”的外观设计专利，并于2014年4月30日获得授权，专利号为ZL201330491771.1。

专利至今合法有效，应受法律保护。

陈实将该专利以独占许可的形式授权给原告，现原告发现被告在天猫及京东网络销售平台上销售的水杯与原告专利产品相同，构成侵权，为维护自身权利，特向法院提起诉讼。

被告富凯工艺品公司答辩称：1.被告并未生产本案被诉侵权产品，天猫、淘宝等网店都是零售网店，其只构成销售行为；

2.被诉侵权产品与原告的外观设计专利产品既然不相同也不近似，并未落入原告专利权的保护范围；

3.被诉侵权产品使用的是现有设计；

4.原告请求的赔偿数额没有依据。

经审理查明：陈实于2013年10月18日向国家知识产权局申请名称为“带吸管的咖啡杯”的外观设计专利，并于2014年4月30日获得授权，专利号为ZL201330491771.1。

该专利最近一期年费缴纳日为2016年1月29日。

该专利的设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片是立体图。

该专利授权公告图片如附件一所示。

2016年4月5日，原告与陈实签订专利实施许可授权书，陈实将涉案专利以独占许可的方式授权给原告。

授权期限为专利授权公告日起至专利权有效期届满，授权地域为中国大陆，同时许可原告以自己的名义通过行政查处、诉讼等方式追究侵犯该专利的行为（包括协议书签订之前的侵权行为）的法律责任，并获得经济赔偿。

原告提交天猫网站截图二张，称截图上所显示的Iinmei爱因美旗舰店所售的一款杯子为被告所销售的侵犯了原告专利的产品。

另提交商标网上查询打印单一张，显示Iinmei商标权人为被告。

2016年4月6日，原告的委托代理人万婷向广东省深圳市南山公证处申请办理保全证据公证。

当天上午在该公证处，在公证员及公证员助理的监督下，由万婷操作该公证处计算机，在www.taobao.com输入“爱因美旗舰店”后，将搜索得到的页面中展示的价格为31元的“爱因美创意双层星巴克咖啡杯带盖学生水杯塑料便携随手杯奶茶杯子”、价格为38元的“爱因美创意双层星巴克咖啡杯带盖吸管水杯塑料便携随手杯奶茶杯子”、价格35元的“爱因美创意双层星巴克咖啡杯带盖吸管水杯塑料便携随手杯奶茶杯子”产品进行点击购买。

上述公证处将相关页面进行截图，出具了（2016）深南证字第7158号公证书。

之后，在公证员及公证员助理的监督下，万婷操作该公证处计算机，在www.jd.com输入“爱因美旗舰店”，搜索浏览“爱因美情侣咖啡杯创意水杯办公水杯星巴克咖啡杯子双层塑料杯子随手杯黑色”“爱因美情侣咖啡杯创意水杯办公水杯星巴克咖啡杯子双层塑料杯子随手杯吸管杯蓝”“爱因美情侣咖啡杯创意水杯办公水杯星巴克咖啡杯子双层塑料杯子随手杯吸管杯粉”，上述公证处将相关页面进行截图，出具了（2016）深南证字第7159号公证书。

2016年4月8日，原告的委托代理人万婷与广东省深圳市南山公证处公证员及公证员助理一起前往深圳市南山区深圳大学快递服务中心聚宝屋校园服务站“圆通快递”集散点，万婷从快递工作人员手中收取了快递单号为881506812320706145的邮包，并将邮包带回南山公证处，对邮包内物品拆封、拍照、再重新封存。

上述公证处出具了（2016）深南证字第7160号公证书。

公证书所附发票盖有被告公司印章。

公证保全的盒子外包装均有爱因美商标、爱因美网站地址及宣传口号，当庭拆封公证实物，内为杯子5个、购买发票一张、杯刷6个。

每个杯子都有独立的包装盒，包装盒子上均有被告的厂址、电话等信息。

原告称5个杯子中有2个是本案被诉侵权产品，被告确认是爱因美商标权利人，销售、许诺销售了被诉侵权产品，原告、被告合意选择其中一款进行侵权对比，实物图如附件二所示。

经对比，原告认为被诉侵权产品的外观与专利设计仅有细微差别，对水杯的整体视觉效果并不具有明显的影响。

被告认为两者既不相同也不近似，被诉侵权产品没有落入专利保护范围。

原告提交宣传册部分内容，称该宣传册是被告在一家展会上派发，里面展示了被诉侵权产品。

宣传册上印有被告公司名称、地址、电话等信息。

另提交吸管杯销售情况说明（淘宝天猫），显示截止到2016年5月6日，价格38元的被诉侵权产品销售额为4750元。

被告确认宣传册上的地址、电话是被告的，但认为宣传册上并无本案被诉侵权产品的图片。

原告提交公证费发票3600元，律师费发票6000元，称该费用为包括本案在内的三个案件的共同支出，请求将其平均分摊到各案。

被告不确认其关联性。

被告提出现有设计抗辩，提供证据1：USD721250S外观设计专利文件、证据2：《李建开诉黄泽凤侵害外观设计专利纠纷案》文献、证据3：《涉外在先专利可比照抵触申请作不侵权抗辩》文献，拟证明涉案专利已被USD721250S公开。

该专利申请日为2013年4月5日，授权公告日为2015年1月20日，该专利授权公告图片如附件三所示。

另查明，被告系有限责任公司，注册资本150万元，登记成立日期2009年6月9日，经营范围为产销：金属工艺品、有机玻璃工艺品、塑料工艺品、塑料制品、文具用品、陶瓷制品；

货物进出口、技术进出口。

上述事实，有原告、被告当庭陈述及原告提交的外观设计专利证书、专利交费凭证、专利实施许可授权书、侵权页面打印件、商标查询打印件、（2016）深南证字第7158号公证书、（2016）深南证字第7159号公证书、（2016）深南证字第7160号公证书、被诉侵权产品实物、宣传册、销售情况说明、发票，被告提交的USD721250S外观设计专利文件、《李建开诉黄泽凤侵害外观设计专利纠纷案》文献、《涉外在先专利可比照抵触申请作不侵权抗辩》文献等证据予以证实。

本院认为，陈实是名称为“带吸管的咖啡杯”、专利号为ZL201330491771.1外观设计的专利权人，该专利起诉时合法有效，应受法律保护。

专利权人陈实与原告签订专利独占实施许可合同，原告取得了对涉案专利的独占实施许可权以及对专利侵权提起诉讼的权利，且本案侵权行为发生时涉案专利实施许可合同仍在有效期内，故原告适格。

本案的争议焦点：一是被诉侵权产品外观设计是否落入专利设计的保护范围；

二是被诉侵权行为是否成立；

三是被告的现有设计抗辩是否成立；

四是本案侵权责任的承担问题。

关于第一个焦点问题，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案被诉侵权产品为吸管杯，与原告专利产品同类。

将被诉产品设计与原告涉案专利设计比对，其相同点在于产品由杯盖、杯身、吸管三部分构成，杯身透明，杯中带有吸管，杯盖非透明，杯盖有一开口打开连接吸管。

不同之处在于：1.杯盖整体形状不同，专利杯盖为上窄下宽的双层设计，被诉侵权产品杯盖为上宽下窄的单层设计；

2.杯盖上部形状不同，专利杯盖上部是平面设计，被诉侵权产品杯盖上部开口位置的对侧略微下凹；

3.杯盖打开处不同，专利杯盖的开口有一个突出于杯盖上边缘的圆弧形拨片，被诉侵权产品杯盖的开口未突出于杯盖上边缘；

4.杯身形状不同，专利杯身上宽下窄，边缘直线形，被诉侵权产品杯身上宽下窄，但中部略向内收，边缘呈非直线形；

5.杯盖处的吸管口形状不同，专利杯吸管口为圆角矩形，被诉侵权产品吸管口为圆柱形。

经比对可知，本案专利与被诉侵权设计的杯盖、杯身、吸管均有差别，从整体观察，以一般消费者的认知水平和认知能力，两者在整体视觉效果上具有实质性差异，应当认定被诉侵权设计与本案专利不相同、不近似，未落入本案专利权的保护范围。

关于第二个焦点问题，原告公证下单购买产品的相关网页展示有被诉侵权产品，该网站经营者为被告，被诉侵权产品实物外包装上均印有被告公司信息，被告亦当庭确认实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

至于原告诉称的制造行为，被告营业范围包括制造，故其具有制造被诉侵权产品的能力，尽管其辩称未实施制造行为，但未提交证据证明被诉侵权产品具有合法来源，故本院认定其实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

关于第三个焦点问题，对比文件USD721250S外观设计申请日虽早于涉案专利申请日，但授权公告日晚于涉案专利申请日，故不构成现有设计，但依法构成抵触申请。

被告以实施抵触申请中的技术方案主张其不构成专利侵权时，可以参照现有设计抗辩审查标准予以评判。

将对比设计与被诉侵权产品外观进行对比，两者的区别为：1.杯盖整体形状不同，对比设计杯盖顶部为一边高一边低的斜面设计，被诉侵权产品杯盖顶部中间略凹，总体为平面设计；

2.杯盖开口形状不同，对比设计杯盖开口部位有三条直线，且开口位高于杯盖平面，被诉侵权产品杯盖开口部位有标识“上”“下”的图标，开口位与杯盖整体水平；

3.杯身形状不同，对比设计杯身上宽下窄，边缘直线形，被诉侵权产品杯身上宽下窄，但中部略向内收，边缘呈非直线形；

4.杯盖与杯身的比例不同，对比设计杯盖比例小，被诉侵权产品杯盖占比较大。

通过对比，两者在整体视觉效果上具有实质性差异，故对于被告提出的该项抗辩理由，本院不予采纳。

关于第四个焦点问题，被告实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，但该产品未落入原告专利权保护范围，未侵害原告的外观设计专利权，故对于原告的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告深圳市基本生活用品有限公司的诉讼请求。

案件受理费8800元，由原告深圳市基本生活用品有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。